【裁判規則】
當事人簽訂房地產合作開發合同時，雖然雙方均無房地產開發資質，且合作開發地為國有劃撥土地，但雙方與具有房地產開發資質的第三方簽訂三方合作開發合同，繳納土地出讓金改變用地性質，並取得政府相關部門審批頒發的《建設工程規劃許可證》、《房地產預售許可證》等行政批文，使得雙方在合作開發房地產方面先期存在的資質缺陷等問題得以彌補，則雙方之間簽訂的合作投資開發房地產合同為有效合同，對當事人具有約束力。
【規則理解】
合作開發房地產合同，根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同紛案件適用法律問題的解釋》第14條的解釋，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。
合作開發房地產合同的生效要件
(一)合同的一般生效要件
在商業時代裡，財富多半是由允諾組成的，由允諾繼而達成合同，將在當事之間產生法律上的約束力。合同的效力反映了法律對當事人之間合意的評價，如果當事人的意志符合國家意志及社會公共利益，則法律承認其有效，否則便宣告其無效。我國《民法通則》第55條規定了民事行為的一般生效要件，即：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示直實：(3)不違反法律或者社會公共利益。合同行為作為一種典型的民事法律行為，自應符合《民法通則》的相關規定，此為合作開發房地產合同得以發生當事人所預期效力的基本前提。
(二)合作開發房地產合同的特殊生效要件
合作開發房地產合同作為一種涉及國計民生的特殊合同，除了符合合同生效的一般要件外，還需要滿足以下特殊要件：
1.主體要件：應具備相應的房地產開發經營資質。我國法律對於從事房地產開發的主體有著嚴格的限制條件，不僅設立這類企業的註冊標準比一般企業要高，而且國家還規定了嚴格的市場準入制度。從事房地產開發應具備兩個條件：
首先，從事房地產開發經營的企業應當是房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，根據《城市房地產管理法》第30條的規定，應具備以下五個條件：(1)有自己的名稱和組織機構；(2)有固定的經營場所；(3)有符合國務院規定的註冊資本；(4)有足夠的專業技術人員；(5)法律、行政法規規定的其他條件。國務院《城市房地產開發經營管理條例》第5條、第6條對設立條件進一步規定為：(1)有100萬元以上的註冊資本；(2)有4名以上持有資格證書的房地產專業、建築工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員；(3)外商投資設立房地產開發企業的，還應當依照外商投資企業法律、行政法規的規定，辦理有關審批手續；(4)省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的註冊資本和專業技術人員的條件作出高於前款的規定。
其次，房地產開發企業應當具備相應的開發資質。建設部①發佈的《房地產開發企業資質管理規定》規定，房地產開發企業應當按照規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。房地產開發企業按照企業條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質等級。各個資質等級的企業應當在規定的業務範圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。一級資質的房地產企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國範圍內承攬房地產開發項目。二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建築面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體範圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。房地產開發資質是房地產企業進入房地產經營市場的資格，這種資質是房地產開發主管部門根據房地產企業所具有的資產、專業技術人員的數量以及開發經營業績等相關因素來評定的，由於這些因素又是經常變動的，所以房地產開發企業的優勝劣汰在所難免。根據我國現行立法的規定，房地產開發主管部門每年對房地產開發企業的資質一般均需核定一次，通過核定企業具體相關因素進而對企業的資質進行變更，對於那些業績突出企業的資質等級予以升級，而對不符合原定資質標準的房地產開發企業，則由原資質審批部門予以降級或吊銷相關資質。
《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題曲解釋》第15條將房地產開發經營資質作為合作開發房地產合同的有效要件進行了規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認完合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。”這是對合作開發房地產合同當事人主體資格的直接規定。從這一規定可以看出，在房地產合作開發中，要求至少合作開發的當事人中有一方具有房地產開發經營資質，否則所簽訂的合作開發房地產合同將被認定為無效。之所以這樣規定是因為房地產開發經營被公認為是高投入、高風險、高利潤的產業，對國民經濟和人民生活有著重要影響。
2．客體要件：應為出讓取得的土地使用權。國有建設用地的使用權可通過兩種方式依法取得，即劃撥取得或者出讓取得。根據《城市房地產管理法》第3條的規定，國家依法實行國有土地有償、有限期使用制度，僅在法律和行政法規另有規定的例外情形下允許通過劃撥方式取得土地使用權。
劃撥用地的取得和使用限於國家利益和社會公共利益的需要，不得用於商業用全。因此，使用劃撥土地進行房地產建設具有嚴格的限制，一般用於國家機關用地和軍事用地、城市基礎設施用地和公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等項用地等情形。房地產開發企業是以營利為目的而成立的企業法人，它以土地為資本來實現價值增值的目標。所以，合作開發房地產合同主體應當以有償出讓方式獲的國有土地使用權作為開發對象，而不能以無償劃撥的土地使用權作為其項目開的對象。國務院《城市房地產開發經營管理條例》第12條第1款規定：“房地產發用地應當以出讓方式取得；但是，法律和國務院規定可以採用劃撥方式的除外。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條將開發經營的土地性質作為合作開發房地產合同的有效要件進行規定，明確以土地使用權作為投資與他人訂立的合作開發房地產合同應當認定為無效。該條前段規定：土地使用權人未經有批准權的人民政府批准，以劃撥土地使用權作為與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。”
二、合作開發房地產合同效力的補正
（一）房地產開發經營資質的補正
房地產開發經營資質是合作開發房地產合同有效的必備要件。實踐中，企業取得房地產開發經營資質需要經過較長的時間和幾雜的手續，為了抓住商機，許多房地產企業往往在行政主管部門批准相應資質之前便與其他人簽訂合作開發房地產合同。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條在將房地產開發經營資質直接作為決定合作開發房地產合同效力因素的同時，也規定了該要件的補正條件和補正期限。該條第2款規定：“當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。” 該規定的要點有三：第一，合作開發的各方當事人均不具備房地產開發經營資質，但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。第二，合作開發的各方當事人均不具備房地產開發經營資質，但起訴前已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。第三，合作開發房地產合同效力的補正期限為一審起訴前。實踐中，對於該補正時間點的要求不宜過度嚴苛。當事人在一審判決前取得了相應的開發經營資質，且維持合作開發房地產合同的效力並不損及國家利益和社會公共利益的，應當慎用關於合同無效的規定。
（二）土地使用權性質的補正
以劃撥方式取得的建設用地不能成為房地產合作開發經營的標的。土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作開發條件時，決定合作開發行為有效的關鍵在於應當依法補辦土地使用權出讓手續並繳納土地使用權出讓金。根據《城市房地產管理法》第40條的規定，以劃撥方式取得的土地使用權，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府准予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋）第16條在將房地產開發土地使用權的性質作為決定合作開發房地產合同效力因素的同時，也規定了該要件的補正條件和補正期限。該條規定：“土地使用權人未經有批准權的人民政府批准，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批准手續的，應當認定合同有效。”當事人在一審，甚至二審中補辦了土地出讓手續，且合作開發房地產合同的存在並不損及國家利益和社會公共利益的，亦不宜輕易否定合同的效力，具體由人民法院根據案件實際情況進行把握。
綜上所述，當事人在簽訂房地產合作開發合同時，雖然均無房地產開發資質，且合作開發地為國有劃撥土地，但起訴前能夠與具有房地產開發資質的合作方簽訂合作開發合同，並繳納土地出讓金改變用地性質，依法取得政府相關部門審批頒發的《建設工程規劃許可證》、《房地產預售許可證》等行政批文的，由於合作開發房地產合同中先期存在的缺陷問題得以彌補，故該合同為有效合同，對合作各方當事人均具有法律約束力。
閱讀更多 朱儁凱律師 的文章
