簽訂商品房認購書時交付的定金，是否適用“定金罰則”？

在商品房買賣過程中，房產開發企業為了大幅度降低資金成本，認購基本是絕大多數房產開發企業的常用的一種銷售方式，並且在商品房認購書當中，往往都會約定定金，那麼，如果最終雙方之間最終未能簽訂《商品房銷售合同》時，是否適用“定金罰則”？

一、商品房認購書的性質

商品房認購書的內容是約定商品房買賣雙方在一定期限內洽談購房合同，雙方的意思表示真實、自願，權利義務明確、合法，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身是一個獨立的合同，雙方簽訂認購書後，開發商就應當履行不得將銷售之房屋轉於他人的義務，購房人就享有保留所購房屋的權利。一般認為，認購書應屬於商品房買賣合同的預約合同，與商品房買賣合同之間是預約與本約的關係。

二、定金的分類以及“定金罰則”的適用條件

1、定金與“定金罰則”

定金是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。定金合同要採用書面形式，並在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。

定金罰則是指，給付定金的方不履行約定債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

2、定金的分類

在擔保法理論上，根據定金擔保目的的不同，可以將其區分為訂約定金、成約定金、解約定金和違約定金。

1）訂約定金

訂約定金，是指為擔保合同的訂立而支付的一定數額的金錢。《擔保法解釋》第115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應雙倍返還定金。

2）成約定金

成約定金是以擔保合同的成立或生效為目的而給付的一定數額的金錢。《擔保法解釋》第116條規定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的 ，給付定金的一方未付定金，但主合同已經履行或履行主要部分的，不影響主合同成立或生效。

3）解約定金

解約定金是指以擔保合同的解除為目的而支付的一定數額的金錢。《擔保法解釋》第117條規定，定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同。

4）違約定金

違約定金實際就是履約定金 , 即以擔保合同的履行而支付的一定數額的金錢。《擔保法》第89條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債務的擔保。債務人履行債務後，定金應抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的 ,應雙倍返還定金。

三、最終未能簽訂《商品房銷售合同》，是否適用定金罰則？

對於此《商品房買賣合同司法解釋》第四條作出了規定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定處理;因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

依據上述的規定，我們不難發現，按照司法解釋的意見，是否適用定金罰則取決《商品房購銷合同》未能簽訂的原因歸責與哪一方當事人，還是不可規則於當事人雙方。實踐中存在的客觀情況是房地產市場開發商往往利用購房人購房的急切心理，先誘使其簽訂認購書，收取數額不等的定金，然後再拋出不合理的交易條件迫使對方接受，購房人要麼喪失定金，要麼簽下具有“霸王條款”的不平等買賣合同。在此種情形下，適用“定金罰則”顯然對於購房者不公平。

簽訂商品房認購書的目的是為了通過簽訂預約，固定雙方的交易機會，並約束雙方在條件成熟時簽訂正式的商品房買賣合同，但即便是簽訂了商品房認購書，並不意味著購房者已經放棄了對《商品房銷售合同》具體條款磋商的權利。

《擔保法解釋》第一百二十二條規定也側面印證了上述觀點：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。對於購房者來說，拋出不合理的交易條件迫使購房者接受的情況下，增加的不合理條件實際上是購房者在訂立認購書時無法預見的，也符合不可能抗力歸責的立法目的。

因此，我們認為：在簽訂了商品房認購書後，最終未能簽訂《商品房購銷合同》是否適用定金罰則這一問題，不能單純以合同未簽訂作為歸責的事實依據，應當更多的考慮合同最終未能訂立的原因，雙方在交易中的地位等因素，兼顧公平交易的原則加以認定。