關於《法律規避與法律多元》

法律規避能力越強,對法律知識的瞭解越精深,一體兩面;


法律多元,或應該成為多元法律思維更加妥帖。蘇力教授指的法律多元其實是國家標準制定法與民間法的二元格局,其中舶來的“制定法”也是與歐陸的“民間法”高度相關的,甚至是存在某種演進關係的;中國的民間法更別說了,漢、滿、蒙、回、藏的“民族規範”在中國“民間法”中所佔的比重不可謂不大,在中華文明的漫長演進過程中,我們所看到的那種可能還比較初級的臨時性但動態的“最終民間法形態”,其實也是經歷了漫長的“多元互構”的過程,這一過程抽象為多元的“特殊民間法”隨著戰爭與貿易參與的文化融合而上升為“普遍但動態的民間法”,這也是我最近認為正確的但思考尚淺的關於中國“特色法治”系基於中國這片土地“生長出來”這一觀點的最低層次的宏觀思維模型,同時也再一次提醒我,站在巨人的肩膀上是多麼的重要。


最近一年,我時長模模糊糊的看到解決訴訟律師“尷尬地位”的一種切實可行的方案就是提高訴訟技術,但假如把這種訴訟技術的迭代仍然桎梏在訴訟證據技術、庭審辯論技術等,系仍然解決不了律師對“法官”的依附性或輔助性的,仍然是在這種制度設計中取利。但今天對此問題似乎有些能稱得上“洞見”的觀點,律師的作為實際系解決當事人的具體法律問題,這種法律問題的解決方案其實並不依賴於國家制定法,甚至在一定情況下“民間法”更為高效和妥帖。目前從歐陸、臺日、英美舶來的某些制定法經過幾十年的構建與強力推行,已經在一定程度上做到了“普及”,但這種普及在大多數時候仍使未經思考的或以前高度依賴民間法的人們感到詫異,這種詫異我認為並非制定法的宣傳力度不夠導致的,反而是體現為宣傳力度越大,人們越詫異,甚至大部分時間都體現為喪失了對制定法的“思考”能力,這是人類大腦對於一些痛苦的、無法接受的事情的一種“逃避”功能,這個功能本身就足以說明一些事情。也正是這個特殊的時期,給了中國法治一個特殊的機遇,就是通過某種機制使隱形的民間法呈現外顯,使制定法在隱形中發揮作用。這也是本文,開頭所稱的,法律規避能力越強,對法律知識的瞭解越精深,一體兩面。


律師的工作應該是把制定法作為背景“嵌入”當事人的身後,然後使用民間法的規則去增強、調節、控制案件的預期。當事人不具有通過制定法預測未來的能力,但卻有通過民間法預測事態走向的能力,且他們深信不疑。在“共情”上,如果換一種思考方式,你會發現,越難說服的人,其實是掌握民間法越多的人,也是對民間法框架下思考能力最強的人,如果你用制定法作為武器,那麼你們最終將無可避免的展開一場毫無意義的“辯論”,最終的結論大概率的可能為你認為當事人不可救藥,當事人認為你專業能力不強,這除了消耗了你們的專注力、體力、時間,恐怕會沒有什麼收益。


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