房子被開發商抵押給銀行，業主如何
救濟？文 | 馬亞軒律師15010621932
（01）
讀者來信說，自己買的房子要被法院拍賣了，具體案情如下：
2011年4月，老王與廣發公司簽訂《商品房買賣合同》，後老王支付全部房款，6月廣發公司交付房屋。
2010年8月，廣發公司已將《房地產權證》辦理在自己名下，但一直未給老王辦理分戶《房屋所有權證》。
2014年12月，廣發公司為恆基公司設定抵押擔保。
2019年1月，建行對抵押房產有優先受償權。
2019年3月5日，建行申請強制執行。
2019年11月16日，老王得知房產要被拍賣。
2019年11月20日，提出執行異議。
2020年3月11日，以涉案房屋非住宅為由裁定駁回異議。
2020年5月17日，老王向一審法院提起訴訟，請求撤銷判決書中建行對抵押房產享有優先受償權的部分。
（02）
法院認為：
建行抵押權
建行疏於審查，接納已出售房屋作為抵押物，存在過錯。
判決撤銷建行對房產部分的抵押優先受償權。
另外，商品房是指由房地產開發企業開發建設並出售的房屋，包括住宅和門面房。
（03）
我們認為，2011年4月，老王支付完畢房款，應當儘可能早地要求過戶。
但其在近八年多的時間裡沒有主張權利，直至房屋被抵押、被法院確認建行有抵押權、進入執行程序被評估拍賣才主張權利，存在不積極維護自己權利的過錯。
（04）
老王未取得涉案房屋的物權，其享有的是對房屋買賣合同的債權。
而建行對涉案房屋享有抵押權，抵押權屬於物權。
法律規定：
物權>（大於）債權。
(05)
那麼，老王的債權如何對抗建行物權呢？
《最高院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆2002》規定：
一、承包人的工程款>（大於）銀行抵押權。
二、買房人交付全部或者大部分購房款後的債權>（大於）承包人的工程款。
按照邏輯順序：
買房人交付全部或者大部分購房款後的債權>（大於）承包人的工程款>（大於）銀行抵押權。
即特殊債權優先於物權。
（06）
本案中，建行雖然有對抵押物的優先受償權。
但該優先受償的抵押權不能對抗老王作為購房人所享有的權利。
（07）
如果購房人先付的款，建成後又被開發商設定抵押權，購房人債權最大，合情合理。
但如果是開發商先抵押，後付款買房，三方當事人之間的權利順位當如何處理？
此種情況，購房人對房屋的權利形成於抵押權之後，銀行對於抵押權的設立不存在過錯。
而是購房人在購房時存在疏於審查開發商的大房產證是否有抵押，存在過錯，既然過錯在購房人一方，那麼是否就等於：
抵押人的物權>（大於）購房人的債權。
也即：
銀行權利>（大於）購房人權利。
（08）
我們認為，如果是購房人購買房屋所取得權利形成於抵押權設定之後，權利順位應該是：
承包人基於房屋建設取得的權利>（大於）無過錯的銀行的抵押權>（大於）有過錯的購房人基於合同的債權。
（09）
房屋是否要求購房人必須實際佔有使用呢？
如果購房人僅支付了房款，但未實際佔有使用房屋，銀行後來設定了抵押權，此時銀行就無從審查房屋已被出賣，因此也就無過錯。
這一點，《批覆》對購房人是否實際佔有使用房屋沒有說清楚。
但可以理解為購房人只要支付了房款，就應當享有對抗承包人的優先權，同時自然也具有了對抗銀行的優先權，而不要求實際佔有使用。
（10）
根據上述分析，《批覆》未考慮銀行設定抵押權時是否存在過錯的問題。
也就會必然導致銀行基於審慎審查之後仍然要面臨開發商已將房屋出售給購房人的風險。
《批覆》為了社會和諧維穩的需要，帶有傾向性地保護處於相對弱勢的買房人利益，不要臉地犧牲了銀行的利益。
如何平衡銀行的利益，也是我們不得不考慮的問題。
（11）
但是，根據《最高院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定2008》第十七條規定：
部分或者全部價款+實際佔有+未過戶=法院可以查封；
全部價款+實際佔有+未過戶+購房人無過錯=可對抗法院執行。
相對於《批覆》而言，《規定》對購房人規定了更為苛刻的條件，即全部價款、實際佔有、未過戶無過錯四者必須同時滿足。
國家為了解決執行難，又為購房人對抗執行增加了難度。
（12）
有讀者提到《最高院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定2015》第二十九條規定：
金錢債權執行中，購房人對登記在開發商名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，法院應予支持：
查封前有書面買賣合同+買受人名下唯一住房+已支付總價款的百分之五十。
但此規定是對單純執行的規定，不是對商品房消費者的權利與抵押權的關係的規定，因此不能簡單使用。
（13）
萬眾矚目的《全國法院民商事審判工作會議紀要2019》第126條堅持《批覆》意見認定：
支付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利>（大於）抵押權人的抵押權。
即：
抵押權人申請執行房地產企業名下但已出售的商品房，消費者提出執行異議的，法院依法予以支持。
《九民紀要》作出此規定，目的不是動搖抵押權具有優先性的基本原則，而是為了解決實踐中存在的商品房預售不規範現象為保護消費者生存權而作出的例外規定。
此問題歷經：
《最高院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆2002》、
《最高院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定2008》、
《最高院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定2015》、
《全國法院民商事審判工作會議紀要2019》而最終塵埃落定。
（14）
如果房屋被開發商抵押，遭法院強制執行，業主可以通過以下途徑解決：
第一，在執行過程中，對執行標的提出書面執行異議。
法院十五日內審查，裁定中止執行，或者裁定駁回。
若對裁定不服：
——認為原判決、裁定錯誤的，六個月內申請再審。
——與原判決、裁定無關的，十五日內提起執行異議之訴。
不過，購房人對銀行的抵押權有異議，屬於原判決認定錯誤，應提起再審。
提起再審後，又提起第三人撤銷之訴的，法院不予受理。
第二，提起第三人撤銷之訴。
購房人自知道或應當知道其購買房屋被法院認定為執行標的起六個月應當提起第三人撤銷之訴。
應當提供存在下列證據材料：
非本人的原因未參加訴訟+全部或者部分內容錯誤+損害其民事權益。
如果當事人錯過提起第三人撤銷之訴，則只能申請再審，按照審判監督程序維護自己的合法權利。
第三人提起撤銷之訴後，法院未中止執行，購房人提出執行異議的，法院應予審查，不服駁回執行異議裁定，申請再審的，法院不予受理。
第三，直接申請再審。
應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的，有權申請再審。
但應當在知道之日起六個月內申請再審。
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