導讀：

“家父權”是古羅馬民法領域中的一項特殊的制度安排，它在古羅馬市民生活中發揮著重要的作用，是古羅馬民法體系的一塊重要的基石。

那麼，是否真的存在“父要子亡，子不得不亡”呢，今天筆者就帶大家瞭解古羅馬“家父權”的基本概念，探尋了其歷史淵源。

一、羅馬的“家”和“家父權”

首先講一講羅馬的“家”和“家父權”的概念。在拉丁文中，“家庭”一詞（Familia）是從“奴隸”（Famulus）派生而來，也就是說，拉丁文語境下的家庭最初指生活在同一屋頂下的全部奴隸和僕人，後來指Maison，即主人和他統治的妻子、兒女和僕人，再後來包含了宗親和血親，以至於成了氏族的同義詞。

家（domus，familia），在古羅馬社會意指在家父權支配下的一切人和物的總和，是羅馬社會中最狹義的社會組織。想要了解羅馬社會的結構，先了解羅馬的家庭；想要了解羅馬的民法，先了解羅馬家庭的家父權。

如果說羅馬社會是一個完整的生命體，那麼每一個“家”都是構成這個生命體的一個細胞。古羅馬的每一個家庭都是一個獨立性很強的社會組織，是一個在一人統治之下，成員之間同食、同居、同祭，利害相關、相互關係極其緊密的共同體。這個共同體的基礎是絕對的家父權，家父是整個家庭的領導者、支配者、統治者，是家庭的“法定代表人”，他只能是家庭中沒有任何活著的男性尊親屬的人。

家父權不僅僅如其中文字面意思那樣是父親對子女的權利，而是一個家庭中輩分最高的男性成員對其對該家庭中的其他所有成員和一切財物擁有絕對的支配、管領乃至統治的莫大權力。起初，家父對妻子、家子、奴隸、財物等享有同樣的權利，即manus。

隨著社會的發展和家庭關係的複雜，這種權力逐漸有所分化。Manus慢慢地專指夫對妻的權力；而對家子的權力則稱之為家父權（patriapotestas）；對奴隸的權力稱之為家主權(dominus)；對被解放的奴隸和門客的權力則為庇主權（juspatronatus）。

當一個家庭的家父去世後，該家庭中第一順位的直系卑親屬即可脫離家父權而由他權人變為自權人，組建新的家庭。如果此時產生的自權人是一個人，那麼他將代原家父之位而成為該家庭新的家父，而原家庭之本體沒有改變。如果此時產生的是兩個以上的自權人，那麼他們將各自統率與自己關係較為緊密的卑親屬而分別組建新的家庭，並各自成為新家庭的家父，從而誕生了兩個或兩個以上並立的新家庭，家庭的數量較之原來增加了，用我們的話來說，就是“分家”。

不過，他們分立後彼此間依然保持著宗親關係，繼承方面相互仍有一定的權利義務。奇怪的是，羅馬法存在一個漏洞：婦女因為家父死亡而成為自權人，由於她們不能成為家父，若干婦女不能構成羅馬法意義上的家庭，這將出現她們不隸屬於任何家庭，既不是家父權的主體，又不是家父權的客體的孤立狀態，不知道這一情況的客觀存在能不能算是羅馬法的一個尷尬？

與我們國家古代宗法制之下、嫡長子繼承製基礎之上的宗親概念不一樣，羅馬的宗親不以血緣關係為必要，僅僅以家父權為基礎。凡受同一家父權支配的人，在該家父權消滅之後，彼此間即構成宗親關係。宗親是早期羅馬社會家父權至高無上的法律體現。

二、為什麼會有家父權產生？

“家父權”為古羅馬特有的法律概念和制度，縱覽世界文明史，古今法制無可與之倫比者。

事實上，所謂家父權從史學的角度分析，是羅馬氏族社會時期首領制度在進入階級社會之初的殘跡，羅馬在統一的過程中，主要依靠征服地區的地方氏族維持其統治，必然要求家庭採取集權模式的管理，所以保留這種氏族社會的殘跡自然是一種必要。這種模式要求整個家庭必須服從某一個人的權力、品格和權威，於是家長自然就產生了。家長就是管理家庭之人，羅馬法上稱之為家父，在我們國家稱之為族長。

雖然羅馬的家父權內容頗似我們國家古代的家長權，但是其精髓與中華法系的立法精神大相徑庭，與我們國家倫理道德傳統更是相去甚遠。羅馬法學家蓋尤斯說，家父權制度為“羅馬市民的純民族制度”，他認為“恐怕再沒有其他的人民像我們羅馬市民那樣享有對子女的這種權力。

在羅馬法的公法層面，家父和家子都可以享有政治權利——選舉權、官職權，甚至成為國家的高級官員，所以二者法律地位的差別並不大。羅馬有句法諺說：“公法上無家父權”。而在私法層面上，這種差別以及由此而引出的權利義務差異卻是極其巨大的。

人格是國家法律賦予自然人、社會組織的充當民事主體的資格。如果一種法律以規定義務為基本內容，這種法律就是義務本位。義務本位的法律實質上只確認少數人乃至一個人享有完全的權利能力，即作為法律上的人的資格，而多數人不享有或只享有不完全的權利能力，即不享有人的資格，即只承認少數人乃至一個人是“人”，不承認多數人是“人”。

羅馬法確立的是自然人由於其不同的社會身份而具有不同的人格的制度，其實質是以人的身份的等差確立了社會的基本等級結構。羅馬法律將家庭成員分為“自權人”和“他權人”兩類：享有家父權者即為自權人，或者簡而言之，家父都是自權人（但不能將自權人等同於家父，因為婦女可以成為自權人，但不能成為家父）；而受家父權之支配者為他權人，這意味著這些人在他人的家父權之下，包括有夫權婚姻下的妻子、家子、奴隸。自權人享有完全的民事權利能力，而他權人不具備完全的民事權利能力。

羅馬社會的法定基本單位是家庭而不是個人，而家父是家庭的唯一法定代表人，是唯一為法律所承認的具有完整的人格的人。可見在古羅馬，完全的權利能力的有無取決於家父的身份的擁有與否。由此亦可知，古羅馬法律並非人本位，而是屬於等級本位的家本位，家庭成員中存在家長和家屬的區別，家屬不是完全主體，不享有完全的人格。

將作為社會存在的人與作為法律存在人分離，即其法律人格制度的突出特點是人與人格的分離，這從根本上反映了古羅馬社會中人與人之間普遍的不平等性。而自權人和他權人的區分是羅馬家庭成員之間權利地位不平等性的在法律制度上最直接的表徵。

羅馬法律有關“家”的規定，實質上是對家長權的規定。而其所謂家本位，實質上是家長本位，從而確立了家長對家屬的支配權利和家屬對家長的人身依附關係。以至於彼德羅·彭梵得在《羅馬法教科書》中說：“整個真正的羅馬時代，羅馬私法就是家父或家長的法。”

三、家父對家屬的權利和義務

羅馬法中的身份都是縱向排列的。自由人、市民的身份體現的是自然人主體與國家間宏觀的縱向關係。而家庭身份表現的是微觀縱向關係，因為古羅馬時代的家庭相當於一個主權單位或政治實體，家父對於家庭成員的是權力而非權利，這具有與政治肌體中的君權相類的性質，堪稱“無上權”。

1.每一個羅馬家庭都可以擁有自己的特殊崇拜，而家父扮演的是祭司的角色，組織家屬進行祭祀活動。這與我們國家古代宗族、家族首領充當大祭司的情況是一致的。

2.家父是家裡的法官，擁有生殺予奪的大權

起初，家父操生殺之柄，雖國家元首不能過問。家子犯錯，家父有權以任何方式加以懲罰，包括監禁、身體刑、甚至死刑，可以遺棄甚至殺死新生兒。由於家父權行使的隨意性和刑罰的嚴苛，家子不堪而反抗弒父者不鮮見，以致羅馬人最初把殺人罪稱為弒親罪。

哈德良時代的法學家面對這種令父子反目的惡法曾無奈的說：“家父法應該是充滿愛的，而不具粗暴。”故而這種權利漸受限制以致最終消亡。

當家子以不法行為侵犯家庭以外的人，家父應對受害人作出賠償，也可以把他交給被害人，以免除自己的此項賠償責任。後者有人稱為損害投償，這似乎是人類文明的早期許多共同體在處理類似問題時的相同做法（比如很典型的，我們國家的哪吒腦海的傳說中，哪吒殺死了東海龍王的太子，哪吒之父李靖便講他交給龍王任憑處置）。到了尤士丁尼時代，這一損害投償權被明令廢止。

3.限制自由權

家父權下的家子由於沒有完全權利能力，無論訂立普通契約還是婚約都要經過家父的首肯。家父對於家子之婚姻，雖未經家子同意，亦得代為定聘或撤銷，家子無拒絕或反對權。這一點從效果上看與“父母之命”原則下的我們國家古代婚姻殊途同歸、異曲同工，但是出發點卻迥然相異。前者是因為家中唯家父有完全權利能力，是以權利為出發點使然；後者則是我們國家古代宗法制下以孝道為出發點使然。

4.出賣家子權

家父出賣家子，主要有三種原因：

第一， 為解放家子，因為據十二銅表法之規定，凡家父三度出賣家子，則喪失對家子的家父權；第二， 出賣家子以為他人之養子或奴隸；第三， 出賣家子以抵償其不法行為之責任，即前面所述因家子不法行為致人損害而家父應付賠償責任時，家父得以交出家子以折抵侵權所生之債。

5.訴權

家父在其家子被損害時得以家父之名義向他人請求損害賠償；對於任何未經家父同意而扣留家子的第三人，家父有權提起訴訟（要求返還之訴），裁判官也據此引入兩種專門令狀“出示子女令狀”和“返還子女令狀”。

6.財產權

根據市民法，家父是家庭財產的唯一所有人，他不僅可以隨心所欲的處置家庭財產，家子取得的財產不論來源，原則上也均歸家父所有。彼德羅·彭梵得認為：“這種情況同樣是由家庭相對於國家及其權利而具有的自主地位所決定的。一般觀念把財產視為家庭的共同權利並認為它是為共同福利服務的，這是很自然的。法學家們自己也宣稱：‘家子在活著的時候也被父母視為主人。’

但是，面對國家，只存在作為群體的家庭，國家要想尊重家庭的獨立性，它就必須承認家庭首領擁有專屬的和絕對的主宰權。”然對家子之債，家父卻未必有責代償，至於損害投償當屬例外。後來的萬民法規定家父須對家子所為交易負相當責任。帝政時代起，家子始有一部分財產權，名曰“特有產”，如收益特有產、軍人特有產、準軍人特有產、母遺特有產等，而這顯然意味著家父權尤其是家父的財產權的不斷削弱。

7.其他權利，家父有監護家子之權，得以遺囑為家子指定監護人之權，為家子指定繼承人之權等。

此外，家父對子女也承擔義務，如為女兒設立家資，保護、撫養自己的子女，不得以殘酷手段對待子女，否則將受到監察官的處罰。家父權在羅馬帝政時代逐漸削減，不復起始階段之漫無邊際。於此同時，家子的權利逐漸擴大並受到法律的保護，其權利能力不斷的充實。

總結：

如此看來，我們國家古代並不存在“父要子亡子不得不亡”的現象，更多是父權的體現而已。反觀古羅馬的家父權，在整個羅馬時代的羅馬私法幾乎就是家父之法。其中的許多制度由於其野蠻、原始和殘暴而自然地成為歷史的陳跡，但是諸如家父對家子的監護、代理訴訟的制度由於其進步意義而被近現代民法所借鑑、吸收和完善。

顯然今天的人人平等，來之不易，經過了中國數千年的發展，經歷過慘痛的教訓與磨合才有如今更人性化的規章制度和權利義務。

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