导读：

“家父权”是古罗马民法领域中的一项特殊的制度安排，它在古罗马市民生活中发挥着重要的作用，是古罗马民法体系的一块重要的基石。

那么，是否真的存在“父要子亡，子不得不亡”呢，今天笔者就带大家了解古罗马“家父权”的基本概念，探寻了其历史渊源。

一、罗马的“家”和“家父权”

首先讲一讲罗马的“家”和“家父权”的概念。在拉丁文中，“家庭”一词（Familia）是从“奴隶”（Famulus）派生而来，也就是说，拉丁文语境下的家庭最初指生活在同一屋顶下的全部奴隶和仆人，后来指Maison，即主人和他统治的妻子、儿女和仆人，再后来包含了宗亲和血亲，以至于成了氏族的同义词。

家（domus，familia），在古罗马社会意指在家父权支配下的一切人和物的总和，是罗马社会中最狭义的社会组织。想要了解罗马社会的结构，先了解罗马的家庭；想要了解罗马的民法，先了解罗马家庭的家父权。

如果说罗马社会是一个完整的生命体，那么每一个“家”都是构成这个生命体的一个细胞。古罗马的每一个家庭都是一个独立性很强的社会组织，是一个在一人统治之下，成员之间同食、同居、同祭，利害相关、相互关系极其紧密的共同体。这个共同体的基础是绝对的家父权，家父是整个家庭的领导者、支配者、统治者，是家庭的“法定代表人”，他只能是家庭中没有任何活着的男性尊亲属的人。

家父权不仅仅如其中文字面意思那样是父亲对子女的权利，而是一个家庭中辈分最高的男性成员对其对该家庭中的其他所有成员和一切财物拥有绝对的支配、管领乃至统治的莫大权力。起初，家父对妻子、家子、奴隶、财物等享有同样的权利，即manus。

随着社会的发展和家庭关系的复杂，这种权力逐渐有所分化。Manus慢慢地专指夫对妻的权力；而对家子的权力则称之为家父权（patriapotestas）；对奴隶的权力称之为家主权(dominus)；对被解放的奴隶和门客的权力则为庇主权（juspatronatus）。

当一个家庭的家父去世后，该家庭中第一顺位的直系卑亲属即可脱离家父权而由他权人变为自权人，组建新的家庭。如果此时产生的自权人是一个人，那么他将代原家父之位而成为该家庭新的家父，而原家庭之本体没有改变。如果此时产生的是两个以上的自权人，那么他们将各自统率与自己关系较为紧密的卑亲属而分别组建新的家庭，并各自成为新家庭的家父，从而诞生了两个或两个以上并立的新家庭，家庭的数量较之原来增加了，用我们的话来说，就是“分家”。

不过，他们分立后彼此间依然保持着宗亲关系，继承方面相互仍有一定的权利义务。奇怪的是，罗马法存在一个漏洞：妇女因为家父死亡而成为自权人，由于她们不能成为家父，若干妇女不能构成罗马法意义上的家庭，这将出现她们不隶属于任何家庭，既不是家父权的主体，又不是家父权的客体的孤立状态，不知道这一情况的客观存在能不能算是罗马法的一个尴尬？

与我们国家古代宗法制之下、嫡长子继承制基础之上的宗亲概念不一样，罗马的宗亲不以血缘关系为必要，仅仅以家父权为基础。凡受同一家父权支配的人，在该家父权消灭之后，彼此间即构成宗亲关系。宗亲是早期罗马社会家父权至高无上的法律体现。

二、为什么会有家父权产生？

“家父权”为古罗马特有的法律概念和制度，纵览世界文明史，古今法制无可与之伦比者。

事实上，所谓家父权从史学的角度分析，是罗马氏族社会时期首领制度在进入阶级社会之初的残迹，罗马在统一的过程中，主要依靠征服地区的地方氏族维持其统治，必然要求家庭采取集权模式的管理，所以保留这种氏族社会的残迹自然是一种必要。这种模式要求整个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是家长自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，在我们国家称之为族长。

虽然罗马的家父权内容颇似我们国家古代的家长权，但是其精髓与中华法系的立法精神大相径庭，与我们国家伦理道德传统更是相去甚远。罗马法学家盖尤斯说，家父权制度为“罗马市民的纯民族制度”，他认为“恐怕再没有其他的人民像我们罗马市民那样享有对子女的这种权力。

在罗马法的公法层面，家父和家子都可以享有政治权利——选举权、官职权，甚至成为国家的高级官员，所以二者法律地位的差别并不大。罗马有句法谚说：“公法上无家父权”。而在私法层面上，这种差别以及由此而引出的权利义务差异却是极其巨大的。

人格是国家法律赋予自然人、社会组织的充当民事主体的资格。如果一种法律以规定义务为基本内容，这种法律就是义务本位。义务本位的法律实质上只确认少数人乃至一个人享有完全的权利能力，即作为法律上的人的资格，而多数人不享有或只享有不完全的权利能力，即不享有人的资格，即只承认少数人乃至一个人是“人”，不承认多数人是“人”。

罗马法确立的是自然人由于其不同的社会身份而具有不同的人格的制度，其实质是以人的身份的等差确立了社会的基本等级结构。罗马法律将家庭成员分为“自权人”和“他权人”两类：享有家父权者即为自权人，或者简而言之，家父都是自权人（但不能将自权人等同于家父，因为妇女可以成为自权人，但不能成为家父）；而受家父权之支配者为他权人，这意味着这些人在他人的家父权之下，包括有夫权婚姻下的妻子、家子、奴隶。自权人享有完全的民事权利能力，而他权人不具备完全的民事权利能力。

罗马社会的法定基本单位是家庭而不是个人，而家父是家庭的唯一法定代表人，是唯一为法律所承认的具有完整的人格的人。可见在古罗马，完全的权利能力的有无取决于家父的身份的拥有与否。由此亦可知，古罗马法律并非人本位，而是属于等级本位的家本位，家庭成员中存在家长和家属的区别，家属不是完全主体，不享有完全的人格。

将作为社会存在的人与作为法律存在人分离，即其法律人格制度的突出特点是人与人格的分离，这从根本上反映了古罗马社会中人与人之间普遍的不平等性。而自权人和他权人的区分是罗马家庭成员之间权利地位不平等性的在法律制度上最直接的表征。

罗马法律有关“家”的规定，实质上是对家长权的规定。而其所谓家本位，实质上是家长本位，从而确立了家长对家属的支配权利和家属对家长的人身依附关系。以至于彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中说：“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法。”

三、家父对家属的权利和义务

罗马法中的身份都是纵向排列的。自由人、市民的身份体现的是自然人主体与国家间宏观的纵向关系。而家庭身份表现的是微观纵向关系，因为古罗马时代的家庭相当于一个主权单位或政治实体，家父对于家庭成员的是权力而非权利，这具有与政治肌体中的君权相类的性质，堪称“无上权”。

1.每一个罗马家庭都可以拥有自己的特殊崇拜，而家父扮演的是祭司的角色，组织家属进行祭祀活动。这与我们国家古代宗族、家族首领充当大祭司的情况是一致的。

2.家父是家里的法官，拥有生杀予夺的大权

起初，家父操生杀之柄，虽国家元首不能过问。家子犯错，家父有权以任何方式加以惩罚，包括监禁、身体刑、甚至死刑，可以遗弃甚至杀死新生儿。由于家父权行使的随意性和刑罚的严苛，家子不堪而反抗弑父者不鲜见，以致罗马人最初把杀人罪称为弑亲罪。

哈德良时代的法学家面对这种令父子反目的恶法曾无奈的说：“家父法应该是充满爱的，而不具粗暴。”故而这种权利渐受限制以致最终消亡。

当家子以不法行为侵犯家庭以外的人，家父应对受害人作出赔偿，也可以把他交给被害人，以免除自己的此项赔偿责任。后者有人称为损害投偿，这似乎是人类文明的早期许多共同体在处理类似问题时的相同做法（比如很典型的，我们国家的哪吒脑海的传说中，哪吒杀死了东海龙王的太子，哪吒之父李靖便讲他交给龙王任凭处置）。到了尤士丁尼时代，这一损害投偿权被明令废止。

3.限制自由权

家父权下的家子由于没有完全权利能力，无论订立普通契约还是婚约都要经过家父的首肯。家父对于家子之婚姻，虽未经家子同意，亦得代为定聘或撤销，家子无拒绝或反对权。这一点从效果上看与“父母之命”原则下的我们国家古代婚姻殊途同归、异曲同工，但是出发点却迥然相异。前者是因为家中唯家父有完全权利能力，是以权利为出发点使然；后者则是我们国家古代宗法制下以孝道为出发点使然。

4.出卖家子权

家父出卖家子，主要有三种原因：

第一， 为解放家子，因为据十二铜表法之规定，凡家父三度出卖家子，则丧失对家子的家父权；第二， 出卖家子以为他人之养子或奴隶；第三， 出卖家子以抵偿其不法行为之责任，即前面所述因家子不法行为致人损害而家父应付赔偿责任时，家父得以交出家子以折抵侵权所生之债。

5.诉权

家父在其家子被损害时得以家父之名义向他人请求损害赔偿；对于任何未经家父同意而扣留家子的第三人，家父有权提起诉讼（要求返还之诉），裁判官也据此引入两种专门令状“出示子女令状”和“返还子女令状”。

6.财产权

根据市民法，家父是家庭财产的唯一所有人，他不仅可以随心所欲的处置家庭财产，家子取得的财产不论来源，原则上也均归家父所有。彼德罗·彭梵得认为：“这种情况同样是由家庭相对于国家及其权利而具有的自主地位所决定的。一般观念把财产视为家庭的共同权利并认为它是为共同福利服务的，这是很自然的。法学家们自己也宣称：‘家子在活着的时候也被父母视为主人。’

但是，面对国家，只存在作为群体的家庭，国家要想尊重家庭的独立性，它就必须承认家庭首领拥有专属的和绝对的主宰权。”然对家子之债，家父却未必有责代偿，至于损害投偿当属例外。后来的万民法规定家父须对家子所为交易负相当责任。帝政时代起，家子始有一部分财产权，名曰“特有产”，如收益特有产、军人特有产、准军人特有产、母遗特有产等，而这显然意味着家父权尤其是家父的财产权的不断削弱。

7.其他权利，家父有监护家子之权，得以遗嘱为家子指定监护人之权，为家子指定继承人之权等。

此外，家父对子女也承担义务，如为女儿设立家资，保护、抚养自己的子女，不得以残酷手段对待子女，否则将受到监察官的处罚。家父权在罗马帝政时代逐渐削减，不复起始阶段之漫无边际。于此同时，家子的权利逐渐扩大并受到法律的保护，其权利能力不断的充实。

总结：

如此看来，我们国家古代并不存在“父要子亡子不得不亡”的现象，更多是父权的体现而已。反观古罗马的家父权，在整个罗马时代的罗马私法几乎就是家父之法。其中的许多制度由于其野蛮、原始和残暴而自然地成为历史的陈迹，但是诸如家父对家子的监护、代理诉讼的制度由于其进步意义而被近现代民法所借鉴、吸收和完善。

显然今天的人人平等，来之不易，经过了中国数千年的发展，经历过惨痛的教训与磨合才有如今更人性化的规章制度和权利义务。

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