作者：中友律師事務所高級合夥人，夏孫明律師
一、引言：
中國銀行原油寶事件簡單一句話來概括，就是疫情下的極端厄爾尼諾金融環境，造成原油OTC衍生交易遭遇黑天鵝的悲劇金融故事。2020年受疫情影響，全球金融市場一直天雷滾滾，其中，原油寶穿倉造成上百億元損失成了最大的雷。引起軒然大波的中國銀行的一個公告，核心內容濃縮成一句話就是，投資人虧欠的保證金要補，否則有可能影響徵信。這一下子就炸了，按照這個公告，如果你是那個不幸的投資人，剛好一分錢抄底100萬桶原油，你將倒欠銀行2.6個億，瞬間破產，不對，大陸目前還沒有生效的個人破產製度，理論上這個倒黴的投資人起碼得還個三生三世。
由於中國銀行這個公告讓投資人的悲劇造成了極大的喜劇衝擊，原油寶事件頓時導致全國輿論譁然，在投資人積極奔走、廣大吃瓜網友、碰瓷磚家以及監管機構的依法監督下，中國銀行陸續發佈公告，4月26日，中國銀行通知，暫不要求原油寶投資者追繳穿倉的保證金欠款，也暫時不將保證金欠款納入徵信記錄。4月29日，中行表態“深感不安”，承諾“全面審視產品設計、風險管控環節和流程，在法律框架下承擔應有責任”。
如果真像中國銀行開始的申明，原油寶合法合規，本次事件是投資人未及時判斷疫情下期貨的商業風險導致的損失，為什麼會有360度的大轉彎？為什麼不依照合同追究投資人的法律責任？
最新進展，銀保監會4月30日晚間，銀保監會有關部門負責人就中行“原油寶”事件作出回應。該負責人表示，銀保監會對此風險事件高度關注，第一時間要求中國銀行依法依規解決問題，與客戶平等協商，及時回應關切，切實維護投資者的合法權益。同時，要求中國銀行儘快梳理查清問題，嚴格產品管理，加強風險管控，提升市場異常波動下應急管理能力。
二、原油寶法律性質：
各類專家眾說紛紜，有好多觀點與流派，援引某教授的分析：原油寶不是證券，而是衍生品合約，不是證券衍生品，不是理財產品；銀行不是交易所，不是在變相從事期貨交易，不是在代客進行境外期貨交易。吃瓜群眾十臉懵逼，那原油寶這貨到底是個啥？本文無意為學術爭議定性，但是不搞清楚原油寶的法律性質，就無法歸類法律關係，法律與合規分析就無從談起。
各類專家意見綜合分析原油寶的法律性質有兩個方向，第一個是期貨，第二個是合約。從定性的角度，筆者更傾向於屬於合約，準確來說，屬於銀行業機構發行的金融衍生差價合約。法律依據為，金融機構衍生產品交易管理辦法中規定的“非套期保值類衍生產品”，即銀行業金融機構為承擔做市義務持續提供市場買、賣雙邊價格，並按照其報價與其他市場參與者進行的做市交易。（此處省略五萬字的專業法律分析）。定性問題對原油寶投資人權益有極大影響，如果是期貨交易性質，則投資人有義務彌補保證金，所有損失與責任都由投資人自行承擔。如果是合同糾紛，非信貸類失信信息應憑生效判決認定。同樣，對中國銀行有極大的影響，如果是期貨或者變相的期貨交易，則中國銀行原油寶本身就涉嫌產品違規，如果是合約，則屬於合同糾紛，有法院或仲裁機構根據實際情況根據雙方過錯與責任承擔損失。因此，筆者從法律關係來分析，雙方建立的是金融衍生交易合同法律關係。
4月30日，上海銀保監局也在告知書中表示，投訴人與中國銀行（維權）原油寶業務糾紛等問題，屬於雙方的民事爭議，依法應當與中行上海市分行協商解決，投資者也可依法向法院提起民事訴訟，向仲裁機構提起仲裁，或向有關組織申請調解。
三、原油寶合規風控問題：
原油寶的法律架構及交易流程是一個很複雜的金融衍生品的組合。很多法律機構都做出了專業的解讀，但是大都晦澀難懂。在本文中就不再一一介紹，讀者可以查閱相關專業報道及分析文章。筆者就合規與風控角度分析幾個重點問題：
1、該產品是否屬於合法的金融產品？是否符合金融監管要求？
中國銀行是第一批具備衍生品交易資格的銀行，並取得了普通類交易資格（包含做市商資質），此次的原油寶正是屬於普通類交易資格的交易產品權限。那麼原油寶產品是否需要單獨向監管機構備案？根據《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》規定，只要銀行設計上線新的衍生品也必須履行一定的內部評審流程：主要包括，銀行業金融機構需要制定衍生產品交易業務內部管理規章制度，該規章制度對新開發的衍生品，風險控制做出規定。同時建立一套內部對於新開發的衍生品評審機制。
2、該產品的合規風控是否符合法律和監管的要求？
從產品設計合規角度，根據《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》關於銀行金融衍生品的產品合規規定，銀行業金融機構不得自主持有或向客戶銷售可能出現無限損失的裸賣空衍生產品，以及以衍生產品為基礎資產或掛鉤指標的再衍生產品。因此，原油寶產品選擇上就違反監管要求，設計上，產品設計上的問題還包括移倉交易設計不合理、倉位過於集中在單月，客戶選擇到期移倉或軋差交割時點不妥等。
從原油寶產品營銷合規角度，根據《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》，首先，在標的上未選擇基礎的、簡單的、自身具備定價估值能力的衍生產品。其次，在營銷過程中未能達到監管要求的客觀公允地陳述所售衍生產品的收益與風險，不得誤導客戶對市場的看法，不得誇大產品的優點或縮小產品的風險，不得以任何方式向客戶承諾收益的規定。大部分投資人根本就不知道原油寶的潛在風險，甚至很大一部分投資人因為信賴中國銀行，把原油寶當成餘額寶來投資。
從客戶適當性管理合規要求上，銀行業金融機構應當及時向客戶提供已交易的衍生產品的市場信息，定期將與客戶交易的衍生產品的市值重估結果以評估報告、風險提示函等形式，通過信件、電子郵件、傳真等可記錄的方式向客戶書面提供，並確保相關材料及時送達客戶。當市場出現較大波動時，應當適當提高市值重估頻率，並及時向客戶書面提供市值重估結果。目前受損失的人群是否屬於合格投資人，從他們受損失的程度以及目前的實際情況，顯然中國銀行並未進到對衍生品合格投資人的適當性管理義務。
從交易風險管理上，監管的明確要求是，銀行業金融機構應當建立並嚴格執行授權和止損制度，制定並定期審查更新各類衍生產品交易的風險敞口限額、止損限額、應急計劃和壓力測試的制度和指標，制定限額監控和超限額處理程序。從原油寶事件的處理過程中，可以明確看到，上百億的風險敞口，對投資人從未進行預警，更未能根據油價急速降低的突發事件及時啟動應急計劃。
3、為什麼百年的中國銀行出品的一款合法合規的金融產品，會造成如此驚天的巨大損失及社會影響？
筆者認為，原油寶的核心風控問題並不在於這些合規與風控管理細節，你會發現如果不是國際原油期貨價格跌至史無前例的負40美元（中國銀行的結算價是-37.63美元）導致原油寶產品穿倉的極端事件，中國銀行原油寶服從產品的角度還是基本屬於形式合規，從風險控制的角度，確實有一定瑕疵，但如果不是油價負數的極端事件發生，一般情況風險還是可控的，不至於發生如此重大的風險事件。
中國銀行在原油寶事件中，除了對應監管要求在內控與合規有一定疏忽外，在風險管理上，忽略了一個很重要的因素，就是法律風險環境識別。早在2017年7月14日，習近平主席就在全國金融工作會議發表講話，宣佈設立國務院金融穩定發展委員會，強化金融監管部門監管職責，守住不發生系統性金融風險底線。
2020年4月7日，國務院金融穩定發展委員會召開第二十五次會議也再次強調，當前全球經濟增長受到疫情嚴重衝擊，經濟金融發展面臨較大挑戰，必須高度重視國際疫情和經濟金融形勢研判應對，防範境外風險向境內傳遞。在疫情如此嚴重的情況下，全球金融危機下，中國銀行作為百年銀行，對國際原油市場危險的金融環境居然沒有預判、沒有預警，更在負油價來臨的時候沒有緊急風控預案，甚至在其他銀行都完成移倉後，遲遲沒有通知投資人，最後因為沒有對手盤導致穿倉崩盤。
那麼，原油寶穿倉是否真的無法預判、無法準備、無法避免？4月29日晚中國銀行再出聲明，稱已委託律師正式向芝加哥商業交易所（CME）發函，敦促其調查此前原油期貨市場價格異常波動，跌至負值的原因，言外之意是，CME意外轉換交易機制“允許負油價”，讓中行缺乏反應時間。
對此，CME針對中國銀行的“控訴”反擊稱，原油期貨價格反映了實物原油基本因素，在宣佈允許負價格交易的兩週前，即紐約期油還未見負時，已提前通知監管機構及市場，以便客戶可以在劇烈波動的價格中管理風險，同時確保期貨價格和現貨價格的趨於同步。
所以，筆者認為，在原油寶事件上，中國銀行的核心問題，恰恰是合規風控僅僅停留在滿足現有監管要求下做出了正常的風控措施，並未考慮受疫情影響下，國際金融環境的突變，會導致金融衍生品的原油價格下跌甚至到負數，風險管理體系中缺少特殊時期的金融環境評估及報告，導致風險預警措施失靈，風險動態管理措施不到位引發的金融事故。
因此，筆者在給企業做法律風險管理項目的時候，一定會出具一個成果，就是法律環境評估報告，在2018年給某互聯網金融公司做法律風險管理項目時，在環境評估報告中就明確指出，國家對互聯網金融加強監管，尤其對暴利催收，非法獲取公民個人信息出臺了新的監管法規，該公司根據合規風險報告的意見，解散了催收公司，對客戶信息來源、保密、使用均進行改進，在業務中完全規避了金融刑事法律風險。
四、全面風險管理能力是第一生產力
今天原油寶的一幕我們似曾相識，2004年陳久霖擔任CEO的中航油，因石油衍生產品交易，內部控制與風險管理形同虛設，總計虧損5.5億美元申請破產。而陳久霖本人也成為國企金融衍生品交易獲刑第一人。陳久霖和中航油的悲劇讓國資委痛定思痛,從2004年開始在央企內部力推全面風險管理體系，而到今天2020年，中國銀行的原油寶事件又再一次提醒，合規與風險管理不是靜態的法律法規與合同條款，而是全面而動態的管理過程，《企業法律風險管理指南》中明確列明瞭在企業法律風險管理過程中，法律風險環境信息是重要的組成部分，企業所處在的宏觀金融環境、政策法律的變化分析與報告，都是法律風險管理中不可忽視的一個環節。
我們會發現，受疫情影響的全球危機環境下，美股兩週內四次熔斷，已經八十九歲股神巴菲特都目瞪口呆、活久未見，曾經在創新領域的霸主軟銀孫正義，由於Wework、OYO持續虧損，資產大幅縮水，甚至波音、通用、阿迪達斯等都由於各種內外部原因紛紛陷入困境，2020年開始，企業核心競爭力不再是商業創新能力，而是合規風控能力，在特殊時期，企業經營比對手少損失，少犯錯，才能穿越經濟週期活下來。而中國銀行的原油寶事件，無論是中國銀行還是銀保監會都發文告知，將在合法合規的前提下，保障投資人合法權益，承擔相應責任，無論最終處理結果如何，原油寶事件都將與中航油陳久霖一起載入中國金融衍生品法律風險管理史冊。
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