前言：ESOP不只是一個商業、法律或稅務問題，CEO真正需要的，是一個綜合性的解決方案。為此，源碼資本請到了4組專家團隊，他們都在各自領域裡處理過多個TMT行業股權激勵案例，也是第一次同時出現在一個平臺上，他們將從管理層/法律/財稅/爭議解決四個維度，就ESOP進行全流程多方位的剖析，幫助大家用好這個武器。
本篇是ESOP系列的第四個話題，我們重點講講：怎麼去打贏與員工之間的期權官司？員工離職時如何處理員工手裡的期權，尤其是已成熟的期權？如何處理涉及境外期權的糾紛，尤其是VIE架構下的期權糾紛？如何取捨期權和貨幣性獎勵？如何在期權協議，尤其是境外期權協議里約定被授予期權的境內公司的員工要對境外公司以及境外公司的關聯方去承擔更多的義務？境內公司又如何通過境外公司授予員工的期權，讓境內公司的員工對自己履行不從事競業行為、不招攬、不詆譭等義務。
只激勵，不踩坑。
胡高崇 先生，北京市環球律師事務所常駐北京辦公室的合夥人
【以下為演講原文】
從源碼安排的議題順序就可以發現，源碼是非常用心地去組織了這個活動。前面的嘉賓分享過公司創業初期如何設計有價值感和參與感的期權方案，也剖析過境內外股權激勵架構如何搭建，然後是從稅務角度，研究如何通過籌劃工具讓員工到手的股權激勵不打折。
而我要談的ESOP糾紛話題可能不那麼開心，但對公司至關重要。很多創業團隊在合作之初非常愉快，可一旦“分手”，人性中壞的一面就暴露出來，一些前期協議與方案設計的瑕疵，都會讓事後的糾紛解決變得非常吃力。因此我們整理了六個真實案例，希望從公司保護正當利益的立場出發，在文件和制度的設計上預先去規避一些未來的風險。
下面我從五個方面去跟大家分享如何去面對和處理與期權相關的糾紛。
- 第一部分講怎麼去打贏與員工之間的期權官司，我會分享三個案例，這三個案例的經驗教訓告訴我們如何站在保護公司利益的角度設計期權文件。
- 第二部分講員工離職時如何處理員工手裡的期權，尤其是已成熟的期權。
- 第三部分講如何處理涉及境外期權的糾紛，尤其是VIE架構下的期權糾紛。這也是北京地區最近比較熱門的話題。
- 第四部分是講如何取捨期權和貨幣性獎勵，這是源碼徵集大家意見要求講的話題，之前何老師和趙律師也已經講到。
- 第五部分分為兩個層面，第一個層面是如何在期權協議，尤其是境外期權協議里約定被授予期權的境內公司的員工要對境外公司以及境外公司的關聯方去承擔更多的義務，比如說不詆譭，禁止招攬等；第二個層面，是境內公司又如何通過境外公司授予員工的期權，讓境內公司的員工對自己履行不從事競業行為、不招攬、不詆譭等義務。
1、如何與員工打贏涉及ESOP的糾紛?
- 案例1：搜房網案例
搜房網和孫寶雲案是在北京地區開創期權爭議先河的一個案例。發生在2012年，案由是合同糾紛，一審在北京市第一中級人民法院，二審在北京市高級人民法院，再審在最高人民法院。本案中，孫寶雲是境內公司的員工，直接起訴境外搜房網公司，並且獲得了一個最終勝訴的判決結果，一審二審法院都確認孫享有境外公司的期權，最高院也駁回了搜房網公司的再審申請。
這個案例裡境外搜房網公司主要的實體抗辯意見包括，境內公司員工在離職的時候，已經與境內公司簽訂了一個所謂的糾紛一次性處理協議，但是法院並沒有採信境外搜房網公司的抗辯，理由就是股票期權協議是境外公司與員工簽署的，但離職協議書是境內公司與員工簽署的，這兩份協議性質、內容和簽約主體都是不同的，離職協議書裡也並沒有對孫寶雲的股票期權做出處分，也沒有變更這個股票期權協議的內容，所以法院最後認定了孫寶雲可以依據這個股票期權協議，直接向境外搜房網公司主張自己的期權待遇。
這個案例實際上體現了司法處理期權糾紛的一個重要原則，即合同相對性原則。員工與境內公司（用人單位）對境外公司授予的股票/期權權利義務的處分，不能約束境外公司與員工之間的法律關係。
該案還產生了一個重要的程序上的影響，即涉外股票期權協議的管轄及法律適用。對涉外合同糾紛來說，我們現在都知道，當事人可以約定管轄及法律適用。但是在搜房網案中，正因為缺少約定，最終法院以協議簽訂地、員工國籍、股權收益地均在境內為理由，依照最密切聯繫原則確認了中國法院的管轄及中國法律的適用。該案直接影響了2012年之後的期權協議和期權計劃的擬定，現在大量的涉外股權或期權協議以及期權計劃的標準條款都是約定適用境外法律（例如美國加州、香港等），提交境外法院或仲裁機構管轄。
總結來說，該案帶給公司的經驗教訓就是，建議讓境外的期權授予方（而不是境內的實際運營公司或用人單位）和被授予期權的境內公司員工直接簽訂附有約定管轄及法律適用條款的協議，並由境外期權授予方（而不是境內的實際運營公司或用人單位）直接對期權協議項下的權利和義務進行調整和安排。
- 案例2：北京慧聰案例
第二個案例是北京慧聰公司的案例。公司可能不算太知名，但這個案例可以展現出勞動爭議中用人單位經常面臨的其他困境。
這個案子的背景相對來說比較簡單，發生在2014-2015年，案由同樣是合同糾紛，一審在昌平法院，二審在北京一中院。和搜房網案例中起訴境外公司相反，員工直接在昌平法院起訴了境內公司，起訴的依據是境內公司曾經直接向員工出具了《購股權授予通知書》，裡面約定了一些期權相關的權利、義務，並約定授予員工一定數額的境外公司期權。但是員工離職後境內公司未能保證員工行權，員工就直接依據《購股權授予通知書》起訴境內的北京慧聰公司要求行權。
這個案件裡，境內公司援引了境外公司的《招股章程》進行抗辯，《招股章程》里約定“購股權於終止受聘日期失效及不可行使”。但法院仍然遵照合同相對性原則，認為境內公司與境內公司的員工簽訂的《購股權授予通知書》裡面，並沒有援引這樣《招股章程》，也沒有把《招股章程》內容予以披露，所以境外公司的《招股章程》不能對抗境內公司的員工。最後法院就依據境內公司出具的《購股權授予通知書》判決員工有權享受期權對應的折價款。
這個案例還有一處很具有典型意義，就是確認了行權不能時的損失計算原則。北京慧聰公司在一審抗辯的時候，明確表示無法保證員工行使境外公司的期權，客觀上行權不能。本案中被告只有境內公司，沒有境外公司，原告主張的是境外公司授予的期權待遇，而法院不能突破合同相對性，判決案外人（也即本案《購股權授予通知書》當事人之外的第三方）的權利讓原告享受，所以原告要選擇是堅持期權待遇，還是選擇折價。大部分原告很聰明，就選擇折價。最終法院判決，在行權不能時，按照員工申請行權之日對應的股價，扣除員工應當支付的購股款，賠償員工的損失。
這裡還有一個問題，會給公司帶來很大麻煩。剛剛德勤團隊介紹過，行權是需要納稅的，行權後將股票變現也是需要納稅的。但是法院會把員工的應得收益淨值判決給了員工，卻不會考慮扣稅的問題，也不會在判決主文裡寫上員工應獲得的收益淨值是多少，其中應納稅金額為多少。
舉例來說，法院認定最後員工可得變現款為100萬，購買成本是10萬，公司應支付90萬的應得收益。將來走到執行階段，公司在履行判決時，履行了代扣代繳義務，假設說扣除了20萬的個稅，繳納給了稅務機關，支付給員工70萬元。但此時員工往往還可以就沒有收到的20萬的差額再申請一個強制執行。這時候即便公司拿出代扣代繳記錄，執行庭的法官也很難認可，一來是執行法官很可能不懂稅法，二來是執行法官即使懂稅法也無法自行確定應繳納稅款的具體金額，他只看判決上的金額和員工收到的金額，如果有差額，用人單位就要補齊。所以最後用人單位付出去的總金額就是90+20萬，額外負擔了20萬的稅款。
當然這20萬的稅款本來應該是員工自己負擔，公司可以提起所謂的不當得利返還的訴訟，但實踐中獲得勝訴的可能性非常低。因為審理不當得利的法官還是不懂稅法，他也不知道你扣20萬的稅是不是不當得利，到底誰不當得利了，他也不知道你計算的數額是不是準確。
其實這個問題在所有的勞動爭議案件中都普遍存在。不管是判決用人單位支付工資、年終獎、績效獎金還是解除勞動合同補償金，用人單位都有代扣代繳稅金的義務，也會經常吃這個稅前稅後差額的虧。判決如何做出可能當事人無法控制，但在在調解的時候，我們建議，用人單位要把稅前金額和稅後金額儘可能的明確在調解書裡。
回到北京慧聰的案例本身，該案告訴我們，不管是境內公司還是境外公司與員工簽訂期權協議，約定授予員工期權，一定要在授予期權的文件中寫明離職後或發生其他違約情形的期權處理結果。公司在利用期權吸引並招募核心員工時，也一定要先想好未來如何讓他退出，把醜話說在前面。
- 案例3：三快公司案例
介紹前面兩個案例時，我一直在強調案由，前面兩個案例案由均為合同糾紛，這也是期權糾紛的慣常處理模式。但在2015年之後，以北京市第一中級人民法院為代表，北京西片區的法院對境內公司員工因被授予境外公司期權而產生的糾紛，處理模式發生了一個180度的轉變。這個標誌性案件就是三快公司案例。
此案例的基本案情如下：員工在境內公司工作期間，被境外公司授予了相關期權待遇；後員工自境內公司離職，但由於員工存在種種不符合期權計劃及期權協議約定的行權條件等原因，境外公司拒絕員工行權。員工就直接將境內公司起訴到法院，提出確認其享有境外公司的期權待遇並行權等訴訟請求。
在原審一審的時候，一審法院按照通常的處理模式，即以主體不適格為由裁定駁回原告起訴。理由就是之前提到的合同相對性原則，原告以境內公司為被告，依據的卻是和境外公司簽署的期權協議，請求的也是境外公司的期權待遇。但是本案打到一中院時，一中院一紙裁定撤銷了一審法院的駁回起訴裁定，指令一審法院繼續審理。
一中院的一個主要邏輯就是，它認為期權待遇實際上是一種福利待遇，而且是基於員工在提供勞動期間所獲得的勞動報酬而衍生的待遇，這種期權待遇與境內公司是密切相關的，所以境內公司可以作為被告，本案應該納入勞動爭議審理。
這裡就此確立了一個原則，至少在北京一中院的轄區，所有的員工與用人單位之間的期權待遇糾紛都會納入勞動爭議處理。站在公司的角度出發，納入勞動爭議處理會使公司陷入很被動的局面，因為勞動爭議的處理模式是傾斜保護勞動者的，司法機關的強制干預會更多。如果按照合同糾紛來處理，絕大部分的期權協議的內容都會被尊重，但是如果按照勞動爭議的思路去處理，期權協議約定的內容隨時都可能被法官所挑戰，法官會認為有一些協議的內容是限制了勞動者的法定權利，規避了用人單位的法定義務，法官可以對很多條款直接說NO，可以直接改變約定的規則。
- 如何應對員工提出的期權權利主張
通過以上這些案例，可以總結提煉出來這樣一些要點分享給大家：
第一個大的層面，就是處理機制的選擇。儘量讓期權糾紛的案子按照平等的民商事的思路去處理。因為如果按照普通的合同糾紛去處理，員工依據與境外公司的期權協議去起訴境內公司，境內公司的主體不適格；而起訴境外公司呢，期權協議裡面都會約定適用境外法律和提交境外管轄，員工基本上沒有能力在境外去發起這樣的訴訟/仲裁。
怎麼樣能在北京地區選擇儘量有利於用人單位的處理機制呢？可以儘量讓案件的法定管轄落在北京東片區。以北京三中院為代表，東片區法院（比如朝陽法院）暫時都還認為期權爭議不屬於勞動爭議。如何讓法定管轄落在北京東片區？一個是公司註冊地；如果說公司註冊地因為優惠政策等原因註冊在海淀，還可以把公司的主要辦事機構所在地或者員工的勞動合同履行地放在朝陽區。
如果法定管轄落在西片區，即便期權協議里約定了適用境外法律，提交境外司法結構管轄，按照勞動爭議的思路，這些管轄和法律適用條款統統會無效，因為勞動案件都是專屬管轄，一裁兩審，仲裁前置。
從全國範圍來看，將期權爭議納入勞動爭議去處理是一個趨勢，前一段時間深圳中院也搞過一個研討，深圳中院的法官也認為應該納入勞動爭議的處理模式。但全國範圍內還是有不少法院認可主體不適格的抗辯（比如上海的法院），因此從應對糾紛的角度來說，境內公司一定還是要提出主體不適格的抗辯。
第二個大層面就是提出實體抗辯，例如沒有證據證明員工應得期權待遇；還有行權條件不成就、實質性違反期權協議等等，這些都是被告常見的實體抗辯的理由。這些需要結合期權協議約定的內容和具體的事實情況來提出。
2、如何處理員工離職時的ESOP?
針對未成熟的期權，可以自然失效。因為期權的授予往往跟勞動關係的存續期間是相匹配的，如果員工提前離職，比如說四年對應了一萬股，只服務了兩三年，那剩下的服務年限對應的就是未成熟的期權。我們可以選擇通過自然失效條款讓它自然終止。
公司主要需要考慮的還是已經成熟但尚未行權的期權，或者是之前趙律師提到的限制性股票。通常來說，由重到輕主要有五種處理方式，即徹底剝奪、按照淨資產回購、按照原始出資回購、按照公允價格回購、繼續保留。
因為時間有限，我不再具體展開說。需要提醒公司一點就是，要儘量通過事先約定的方式將五種處理結果體現在期權協議裡，即寫明如果員工觸犯了哪一種情形，所對應的是哪一個後果。這樣可以通過約定的方式去實現對於員工行為（不論是離職還是侵犯公司利益等）的約束。
3、如何處理涉及開曼公司授予員工ESOP的糾紛？
實際上通過剛才講的三個案例，已經可以得出結論。從全國範圍來看，儘管越來越多的法院和法官逐漸傾向於按照勞動爭議去處理境外公司授予員工期權的糾紛案件，還是有相當一部分法院（例如上海一些地區）願意按照合同糾紛處理。
如果按照合同糾紛處理，合同相對性是一個基本的處理原則，員工只能向期權協議的合同相對方去主張權利，而根據期權協議的管轄條款，通常需要去境外提起訴訟/仲裁（但是像北京慧聰案例，員工沒有和境外公司簽署期權協議，而境內公司如果出具了期權授予通知或者簽署了其他合同性文件，境內公司仍然是適格的合同當事人，僅僅是“無權處分”了第三方權利）。
但如果按照勞動爭議處理，VIE結構及紅籌結構都可能被法院認為是反向控制，法院會突破合同相對性，將境外公司授予的期權看作在境內公司控制下授予勞動者的勞動對價/福利待遇。目前法院也是在實踐中慢慢摸索合同糾紛與勞動爭議相比較而言，哪一種處理模式更好。
4、如何取捨ESOP與貨幣性獎勵？
第四部分咱們的設計師和工程師已經分享了，我在這一方面也不是特別專業，僅提供一些粗淺的見解供大家參考。我粗淺的理解就是，沒錢的時候就給他股權期權，有錢的時候就給他錢，用人單位怎麼方便怎麼來。
但是站在一個訴訟律師的角度，我還是強調公司儘量要去做切割，如果不想讓境內公司作為被告，儘量避免在境內公司的文件中披露期權相關信息。如果境內公司和境外公司在期權授予的問題上做好切割，將境內公司在期權計劃中的角色削減到最低，在期權待遇的文件中不要體現境內公司，境內公司再以主體不適格進行抗辯就會好很多。
5、如何將授予員工ESOP與賦予員工競業限制等義務相聯繫？
很多創業者會面臨這個問題，就是如何把期權待遇賦予員工的同時，讓員工履行更多的額外義務。而有些額外義務在勞動合同層面是不太方便賦予的，也可能會帶來更多成本。我們還是通過三個案例來分享這個話題。
- 案例1：ESOP與服務期
——曹琳與深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同糾紛案
深圳的這個案例仍然是一個合同糾紛。這個用人單位授予了員工一些限制性股票，員工可以將限制性股票轉化成無限制普通股票，並通過出售股票獲得收益。同時公司讓員工做出承諾，承諾在公司A股上市後繼續服務一定的年限，否則將支付違約金。曹琳將股票變現之後就離職了，違反了《股票激勵計劃》和《承諾函》中的義務。深圳中院以合同糾紛為案由去處理這個爭議，最終支持了用人單位要求返回等比例的限制性股票折現收益的訴求（廣東高院接著駁回了曹琳的再審申請）。
這就是通過股權激勵計劃實現了設定服務期的目的。而關於服務期，按照勞動合同法的規定，只有在對員工進行了專項技術培訓，並且支付了培訓費的時候，才能與員工約定服務期。這個案子如果按照勞動爭議的思路來處理，可能就不是這樣的一個結果，法官會考慮你到底是否進行了專項技術培訓，還是支付了其他的非專項技術培訓以外的成本，如果是後者，基本上服務期的約定都是無效的。
- 案例2：ESOP與競業限制違約責任
——騰訊公司與徐振華競業限制糾紛案
第二個案例相對熱度更高。最近上海市第一中級人民法院就競業限制發表了白皮書，公佈了這個案子。隨後媒體紛紛以最高違約金判罰金額1940萬元宣傳報道。但實際上這個案例並不是一個真正意義上的競業限制違約金，只不過是一個返回競業限制補償金的勝利。這1940多萬都是用人單位以要求員工履行競業限制義務為前提所付出的一個對價，即以限制性股票作為對價，然後賦予了勞動者競業限制的義務。最後勞動者違約了，應當將對價返還公司。
這個案件為競業限制義務的對價支付提供了新的思路。曾經有客戶在兩年前找我諮詢，按照勞動合同法規定，為員工設定離職之後的競業限制義務，要以用人單位支付競業限制補償金為前提，但是客戶說我不想額外負擔這筆成本，我能不能用支付期權待遇這樣一種方式，去替代支付競業限制補償金？我們當時給的是一個消極的結論，因為法律明確規定競業限制補償金就是一個貨幣的形式，而且是離職之後按月支付，如果在職期間支付，或者授予勞動者期權待遇，無法作為法律規定的競業限制補償金的替代。
但是最近的案例顯示，一個是這個上海的案例，還有下面介紹的海淀法院的案例，法院越來越尊重競業補償方式的多樣性。通過這個上海的案例可以看到，最終法院認為這筆限制性股票的收益，視同競業限制補償金，如勞動者違反競業限制義務，則負有返回的義務，這是尊重了雙方的合意，即如果勞動者存在違約，公司可以要求勞動者按照約定承擔違約責任。
該案給我們的借鑑是，境內公司在與員工簽訂競業限制協議時，可以在違約責任中增加返還授予的期權/限制性股票的內容；而不論是境內公司還是境外公司與員工簽訂期權協議、期權計劃或限制性股票授予協議，都可以考慮在協議上為員工附加一些義務，例如競業限制、服務期等，以保護期權授予公司及其關聯公司的利益。
因為即便按照北京一中院的處理模式，即按照勞動爭議的審判原則去對待這些期權協議和期權計劃（此時約定管轄和法律適用條款因為勞動爭議的專屬管轄性質而作廢），法官基本上也仍然會尊重雙方當事人在期權協議中關於競業限制、服務期等附加義務的合意。
- 案例3：ESOP與競業限制補償金
——騰訊數碼（天津）有限公司與劉春寧勞動爭議案
這個案例是更加應該關注的一個案例，公司與員工簽署了《保密及不競爭承諾協議書》，協議中，公司以授予母公司期權的方式替代競業限制補償金的支付，而員工相對應負有競業限制和保密義務。因員工離職後就加入了競對公司，公司在深圳依據《保密及不競爭協議書》提起合同糾紛，起訴員工違反競業限制和保密義務，並獲得了勝訴，但員工在北京提起勞動仲裁，要求解除《保密及不競爭承諾協議書》，理由就是勞動爭議司法解釋四規定的因用人單位原因三個月未支付競業限制補償金。
就解除《保密及不競爭承諾協議書》的勞動爭議，海淀法院最終在2017年12月作出一審判決，雙方都沒有上訴，一審判決已經生效。海淀法院判決雙方要繼續履行之前簽署的《保密及不競爭承諾協議書》。最關鍵的是，法院對期權收益進行了一個定性，其認為從協議書的約定來看，員工的期權收益兼具股權激勵作用的附條件福利、競業限制補償等多重屬性，不屬於勞動法律強制規定的勞動活動的對價，即勞動法意義上的工資組成部分。
我們在兩年前給客戶的反饋意見是，競業限制補償金要以貨幣的形式去支付，如果用其他價值不太確定的待遇替代，有可能法院會挑戰這份協議的有效性。這也是這個案例裡勞動者的抗辯，但海淀法院在本案裡的回應是，認為期權收益不僅僅是勞動報酬，還可能兼具多種屬性，而且數額遠高於競業限制補償金的法定標準，也就是離職前12個月平均工資的30%，所以用人單位沒有違反競業限制協議義務，也沒有不支付補償金的情形，而員工應該去繼續履行雙方簽訂的競業限制協議。
這些案例給公司釋放的積極信號就是，既可以在期權協議里約定競業限制義務，也可以在競業限制協議裡，將期權收益約定為競業限制義務的補償。這樣期權除了激勵作用，還能實現為員工設定特別義務的目的。
結論：裁判機關更加尊重期權協議中當事人的意思自治
在目前非常不利於境內公司的處理模式下，即使最終納入勞動爭議處理，相較於其他勞動爭議案件而言，法院相對來說也會更加尊重雙方當事人的合意。
由此我們建議，公司一定要在期權協議和期權計劃裡面，加入保護用人單位利益的條款，例如廢權條款，常見的廢權觸發條件包括但不限於員工嚴重失職、瀆職，從事招攬行為，違反競業限制約定，詆譭公司或關聯方等等。
【特約專家約稿】
至此ESOP研究成果完稿，源碼資本法務部特此向資深法律專業人士徵稿，如果您就創業企業某個疑難雜症法律問題有豐富實戰經驗並樂於深度分享，歡迎與我們聯繫，成為我們的特約專家。
謝謝！
聯繫郵箱：[email protected]
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