引 子
2020年春，"新冠肺炎"席捲全國。三十餘省、市、自治區啟動重大突發公共衛生事件一級響應。
空前嚴厲的疫情防控措施引發了大量法律問題。在民商事領域，尤以"不可抗力"為最——涉及"不可抗力"的訴訟和文章暴增；山東、重慶、廣東、廣西、陝西、湖南等地高院紛紛出臺地方性法律指導意見。
何謂"不可抗力"？平時司空見慣的這一法律概念，愈發讓人"發矇"。
國內立法概況
筆者通過"威科先行"檢索發現，涉及"不可抗力"的規範性文件包括法律131件、行政法規134件、司法解釋/文件69件、部委規章1961件、地方法規10489件、地方司法解釋/文件105件、政黨及組織文件21件、行業規範503件、軍事法規2件，內容涉及合同、侵權、城市房地產管理、證券、行政許可、社會保險、旅遊、公司、政府採購、海關、氣象、慈善、郵政、證券投資基金、鐵路、國家賠償、勞動爭議調解仲裁、民事訴訟、行政訴訟、招標投標等各個領域，可謂汗牛充棟。但遺憾的是，鮮有法律規範對"不可抗力"的概念作出確切定義。
《中華人民共和國民法總則》第一百八十條第二款："不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。"《中華人民共和國合同法》（1999）《民法典（草案）》（2019.12.28）也做了相同規定。但僅此而已。
何謂"不能預見"？何謂"不能避免"？何謂"不能克服"？例如？對不起，沒有規定。
不僅人們充滿了茫然，最高立法機關亦然，如：
《中華人民共和國證券法》（2019修訂）第一百一十一條："因不可抗力、意外事件、重大技術故障、重大人為差錯等突發性事件而影響證券交易正常進行時……"
《中華人民共和國旅遊法》（2018修正）第七十五條："……但由於不可抗力、政府因公共利益需要採取措施造成不能提供服務的，住宿經營者應當協助安排旅遊者住宿。"
《中華人民共和國公司法》（2018修正）第九十條："……創立大會行使下列職權：……（七）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議……"
《中華人民共和國民事訴訟法》（2017修正）第七十三條："……有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：……（三）因自然災害等不可抗力不能出庭的……"
以上都是全國人民代表大會或其常委會最新制定的"法律"，在我國法律效力等級體系中位於最高級。但我們依然可以看到，相關立法或者將"不可抗力"與意外事件、政府行為、經營條件並列使用，或者將"不可抗力"限定在自然災害領域，"等"而化之，不敢越雷池半步。這種用語上的混亂或拘謹，不排除有立法技術上的原因，當然也涉及法域的差異，但仍然能夠反映出立法者對相關概念的困惑和無所適從。
至於全國各地法院出臺的地方性法律指導意見，則更加五花八門：有根據合同類型選擇性適用不可抗力條款的；有明確疫情屬於不可抗力，但類推適用情勢變更條款的；有明確疫情屬於不可抗力，原則上不適用情勢變更條款的；有迴避不可抗力條款和情勢變更條款，直接適用公平原則的；有根據合同履行障礙程度來選擇適用法律的；有嚴格逐層請示的……
雖然《海商法》（1992，現行有效）第五十一條似乎對"不可抗力"的類型有所梳理，但未明確，只能作為特別法對待。略過不提。
國內相關理論淺述
國內民法教科書通常把"不可抗力"分為三類：
1、自然災害，如地震、颱風、海嘯、洪水；
2、政府行為，如徵收、徵用；
3、社會異常事件，如戰爭、武裝衝突、罷工、騷亂。
那麼，民法法理論一般如何解讀"不可抗力"呢？集中在合同法領域，網絡上大致有兩種說法：
四要件說：
1、不可預見性。有兩個判斷標準：一是客觀標準，即以一般理智正常人為參照；如預見某種事物需要一定專門知識，則參照具有這種專業知識的一般正常人水平。二是主觀標準，即根據行為人的主觀條件，如年齡、智力發育情況、職業狀況、受教育程度等來綜合判斷。兩種標準一般應結合使用。
2、不可避免性。即合同生效後，當事人儘管對可能出現的意外情況採取了及時合理的措施，但客觀上仍不能阻止其發生。
3、不可克服性。指合同當事人對意外發生的某一事件所造成的損失不能克服。
4、履行期間性。指不可抗力事件必須發生在合同簽訂後、終止前；一方履行遲延而又經對方當事人同意的，排除適用。
構成一項合同的不可抗力事件，須四要件齊備。
二要件說：
1、不可預見的偶然性。"不可抗力所指的事件必須是當事人在訂立合同時不可預見的事件，它在合同訂立後的發生純屬偶然。當然，這種預料之外的偶然事件，並非是當事人完全不能想象的事件，有些偶然事件並非當事人完全不能預見。但是由於它出現的概率極小，而被當事人忽略不計，把它排除在正常情況之外，但結果這種偶然事件真的出現了，這類事件仍然屬於不可預見的事件。"在正常情況下，判斷能否預見到某一事件的發生有兩個不同的標準：一是客觀標準，二是主觀標準，同上。
2、不可控制的客觀性。"不可抗力事件要求該事件的發生必須是因為債務人不可控制的客觀原因所導致的，債務人對事件的發生在主觀上既無故意，也無過失，客觀上也不能阻止它發生。債務人對於非因可歸責於自己的原因而產生的事件，如果能夠通過主觀努力克服它，就必須努力去做，否則就不足以免除其債務。"
二者與其說是對"不可抗力"的解讀，不如說是對"不可抗力事件"或"不可抗力事由"的解讀。
困惑仍大量存在
通過上述理論，現實中仍然存在很多困惑，例如：
1、"不可抗力"是主觀的還是客觀的？
如果說"不可抗力"是客觀的，立法為何給其增加"不能預見、不能避免且不能克服"（以下簡稱"三不"）的定語？比如說颱風，能夠預見、能夠避免或者能夠克服就不是颱風了？如果說"不可抗力"是主觀的，需要通過主觀分析、判斷才能最終認定，可颱風就在那，可的見、摸得著，何須分析判斷？最終結論是："不可抗力"是需要經過主觀認證的客觀情況——這多少有點匪夷所思。
2、"不可抗力"是絕對的還是相對的？是靜態的還是動態的？
"不可抗力"按字面理解就是某種原因力。如果說它是絕對的、靜態的，就像石頭就是石頭，無論何時何地，地震、海嘯、颱風都是"不可抗力"——這似乎沒毛病。但是"不可抗力"要求"三不"，同樣是天降冰雹，一同出門的老王預見到了、避免了、克服了，而小王相反，我們就只能說小王遭遇了"不可抗力"，而老王沒有——冰雹是一樣的冰雹，但"不可抗力"時有時無——分人。如此一來，它又是相對的、動態的。那麼，冰雹到底是不是"不可抗力"？"不可抗力"究竟是什麼？
3、"不可抗力"和"情勢變更""商業風險"是什麼關係？如何區分？"不可抗力""商業風險"不能引起"情勢變更"？
導致這一疑問的直接原因是《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十六條。該條規定："合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。"如果不能解釋什麼是"不可抗力"、什麼是"商業風險"，"情勢變更"又如何界定？
4、 "不可抗力"是"法定"免責事由？一旦發生"不可抗力"，必然、絕對免責？當事人據此主張免責或解除合同，行使的是形成權？
5、 遭遇"不可抗力"的一方當事人能否主張變更合同？單方可以變更嗎？如果對方不同意變更，適用什麼條款？
6、 "不可抗力"與"正當防衛""緊急避險""見義勇為""緊急救助"有何異同？為何同時出現在《民法總則》第八章"民事責任"一節？
……
"不可抗力"在民法中的邏輯起點
邏輯的起點在於概念。
何謂概念？概念是反映事物本質屬性或特有屬性的思維方式。概念反映對象的本質屬性，同時反映具有這種本質屬性的對象。前者即為概念的內涵，後者即為概念的外延。例如"人"的概念，其內涵是能製造工具並使用工具進行勞動的動物，其外延則是指古今中外所有的人類。
要想提煉"不可抗力"的準確內涵，首先要搞清楚它的外延。
那麼，我們不得不溯本求源，從民法基礎理論說起。
什麼是民法？《民法總則》第二條："民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係。"
什麼是民事法律關係？所謂"平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關係和財產關係"即民事法律關係。
什麼是民事法律事實？民事法律事實是指，根據民法的規定，能夠引起民事法律關係的產生、變更或消滅的客觀現象。也就是說，民事法律事實是民事法律關係發生、變更或消滅的原因。
民事法律事實有哪些？
1、行為。指與人的意志有關的法律事實。
根據意志是否需明確對外作意思表示分為：
①表意行為。指行為人通過意思表示，旨在設立、變更或消滅民事法律關係的行為。
②非表意行為。即事實行為，指行為人主觀上沒有產生民事法律關係效果的意思表示，但客觀上引起法律效果發生的行為。
2、事件，又稱自然事實。指與人的意志無關、能夠引起民事法律後果的客觀現象。分為：
①自然事件。如出生、死亡。
②自然狀態。如時間經過。
這是民法教科書的經典定義和分類。
不難發現，"不可抗力"分類中的"自然災害"與民事法律事實中的"事件"有著驚人的相似——教科書中所謂地震、颱風、海嘯等自然災害，無一不是客觀的，無一不能夠引起民事法律後果，無一不符合"事件"的定義。
但是，民事法律事實的分類裡沒有"政府行為"和"社會異常事件"。而"政府行為"和"社會異常事件"相對於民事行為人，顯然也超出其意志範疇，是客觀的，也能夠引起民事法律關係的產生、變更或消滅，也完全符合民事法律事實的定義。豈能說"政府行為"和"社會異常事件"不屬於民事法律事實？——如此理解，只會導致民事法律事實概念的不周延，或者導致對"不可抗力"傳統分類的嚴重挑戰。
如何解決？方案大致有三。
方案一：修正"不可抗力"的範圍，將其嚴格限定為民事法律事實中的"事件"（即自然事實）——但似乎過於絕對，而不切實際。
方案二：修正"事實行為"的範圍，將"政府行為""社會異常事件"納入其中。
已經有一些學者將"侵權"歸入事實行為之中。但一般理解，所謂"行為人"是指當事人自己，即當事人自己的行為引起自身權利義務發生變化——先佔、建造、添附、無因管理、拾得遺失物、創作均為適例。在侵權的場合，"行為人"侵權導致自己與他人發生侵權法律關係，劃歸事實行為尚可，但第三人侵權可否劃歸事實行為?如：某甲駕車不小心將張三撞傷，致張三與李四合同履行障礙。筆者認為不可。原因在於，客觀是相對於主觀而言的，是否客觀必須以某個"人"為參照系，這個"人"就是"行為人"。如果"行為人"包括第三人，不僅會使得參照系混亂，而且在第三人侵權的場合，合同關係中的當事人雙方顯然沒有發揮意志力的空間，則第三人侵權對其無異於客觀事件，且影響未必比地震、颱風小，不若將第三人侵權劃歸"事件"範疇更合理。
至於"政府行為""社會異常事件"，同樣不宜劃歸事實行為——除了參照系的問題，還可能使之具有侵權屬性——對應的"行為人"即政府或社會群體，是否承擔侵權責任？這在一定程度上，不僅缺乏可操作性（難以歸責），而且容易與行政法、國家賠償法、社會保險法相牴牾。
還容易聯想到"商業風險"。它也符合民事法律事實的定義，但它顯然更多、更直接地源於市場價值規律而非哪個"行為人"的行為，因此也難以歸入事實行為。
方案三：修正民事法律事實中"事件"的範圍，將"第三人侵權""政府行為""社會異常事件""商業風險"均納入其中。
"第三人侵權""政府行為""社會異常事件""商業風險"與"自然事實"有一個基本的共同點，即相對於某個民事法律關係的當事人，都是外在的、不以其意志為轉移的——這與"事件"的客觀屬性天然契合。如此歸類不僅容易釐清主客觀的分野，與"不可抗力"的傳統分類相協調，而且便於避免政府、社會群體侵權歸責方面的困惑，亦能夠有效、順暢地將有關問題納入民法的規範範疇，使得民事法律事實的概念得以周延。
這是民法在邏輯上需要自洽和明確的地方。
應當注意，並非所有事件和行為都屬於民事法律事實，如北極星發生地震、單純的吃飯、睡覺都不在此列——概因不具有民事意義；另外，既然有民事法律事實，也應當有刑事、行政等法律事實，某一客觀現象在不同的法域完全可能存在競合、交叉。
"情勢變更"的提出
前述方案三的導出，實際是對"不可抗力"外延的探索，即將其外延與"第三人侵權""商業風險"的外延一道，初步框定在民事法律事實的"事件"範圍之內。但要進步一探討"不可抗力"的內涵和外延，最繞不開的一個概念就是"情勢變更"。
"情勢變更"屬於合同法領域特有的概念，而"不可抗力"一語在合同法、侵權責任法、刑法、行政法乃至訴訟法等領域均有廣泛使用。具體到合同法理論層面，二者常常被割裂開來："情勢變更"被列入"合同的變更"或"合同的終止"一節，而"不可抗力"被納入"違約責任"一節；當然，二者也被有的著作並列於"合同履行障礙"一節。具體到合同法立法層面，"不可抗力"條款分別出現在《民法典（草案）》（2019.12.28）合同編第七章"合同的權利義務終止"一節（第五百六十三條）和第八章"違約責任"一節（第五百九十條）；"情勢變更"出現在《民法典（草案）》（2019.12.28）合同編第四章"合同的履行"一節（第五百三十三條）。
1999年《合同法》制定時，國內對"情勢變更"和"不可抗力"產生了極大的爭議。很多學者固守"合同必須嚴守"的傳統觀念，並認為"情勢變更"的概念很難作出合理解釋，尤其是和"商業風險"的界限不明，難以操作；更有甚至認為，既然已經規定了"不可抗力"，就沒有必要再規定"情勢變更"了；加之時值市場經濟起步階段，經濟生活依然處於無序狀態，違約、欺詐現象嚴重，商業信用較差，"情勢變更"立法最終被擱置。
1998年亞洲金融危機，2003年"非典"疫情，2008年美國次貸危機引發世界金融動盪，都給國內司法帶來了巨大的挑戰——客觀原因導致合同履行困難或當事人利益嚴重失衡的問題日益突出，而現有"不可抗力"條款又無法全部解決，於是催生了2009年4月24日《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）的出臺。其中第三節"合同的履行"第二十六條被視為情勢變更原則在我國立法上的確立。但幾乎與此同時，最高人民法院於2009年4月27日發佈《關於正確適用若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》，強調鼓勵交易、重視民事調解工作、嚴格適用《合同法司法解釋二》第二十六條， 要求"根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。"表現出對適用情勢變更條款極度審慎的態度，或者說是對立法的極度不自信。
編制體例上的不統一，實際上反應的是業內對"不可抗力"和"情勢變更"關係的困惑。將二者編入不同章節，不排除二者"涇渭分明"的觀念作祟。而《合同法司法解釋二》第二十六條將這種觀念發揮到了極致——直接將"情勢變更"規定為"當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化"。
情勢變更概念邏輯檢討
情勢變更概念的邏輯問題主要表現在兩個方面：
一是，用模糊概念解釋新概念。
儘管立法者對"不可抗力"的概念做了"三不"限定，法學理論和司法實踐也對其做了大致分類，但依然模糊；而"商業風險"並非法律術語，驟然引入，人們更加不知所云。用二者框定"情勢變更"的外延，豈能不讓人云裡霧裡？
當然《民法典（草案）》（2019.12.28）已經發現了一點不對勁，在第五百三十三條中對《合同法司法解釋二》第二十六條作了修正，刪除了"非不可抗力造成的"一語。但"商業風險"一詞仍赫然在目，且未做任何註解。
二是，將"情勢變更"與"不可抗力""商業風險"界定為不相容關係。
所謂不相容關係，是邏輯學對概念之間關係的一種分類，概指兩個概念的外延沒有任何一部分重合的情況。
法學論著或立法涇渭分明的編制體例也好，《合同法司法解釋二》非此即彼的定義也罷，正是將"情勢變更"與"不可抗力""商業風險"界定為不相容關係的典範。
但"情勢變更"與"不可抗力""商業風險"真的涇渭分明嗎？劃分的標準是什麼？
立法者沒有給出合理答案。於是人們就嘗試著自己理解，結果五花八門。其中一種理解就是以合同履行能或不能來劃分"情勢變更"與"不可抗力"——履行不能適用不可抗力條款，履行困難適用情勢變更條款。
何謂"履行困難"？答曰：一般指合同能夠履行，但是"繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的"——難道履行不能不包括"不能實現合同目的"？
於是《民法典（草案）》（2019.12.28）第五百三十三條又改了："合同成立後,合同的基礎條件發生了……重大變化,繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的……"刪去了"不能實現合同目的"。
問題解決了嗎？沒有。
理論和實踐告訴我們，"不可抗力"和"情勢變更"都可以引起合同全部履行不能或部分履行不能，都可以引發合同變更、終止（解除），都可能導致合同違約責任的減免。"商業風險""第三人侵權"又何嘗不是？理論可以用來指導實踐，但必須來源於實踐；違背常識者，必不成立。從邏輯學的角度來看，以合同履行能或不能來作為劃分標準，顯然是進入了另一種不相容關係的死衚衕。
造成這種邏輯謬誤的根本原因在於：脫離實踐，沒有找到相關概念的準確外延。具體檢討如下：
其實從樸素的理解來看，"情勢變更"應該是合同法領域的一個上位概念。所謂"情勢"應當泛指各種能夠引起合同法律關係發生變化的客觀情況，外延約等於修正後的民事法律事實中的"事件"（前述方案三），包括但不限於"不可抗力""商業變更""第三人侵權"。"不可抗力"更強調"事件"對民事法律關係影響的強度足夠大，"商業風險"則強調從商業的角度看待各種"事件"，"第三人侵權"則將"事件"限定在第三人侵權的場合。"商業風險"外延最大，既有"不可抗力"的風險，也有"第三人侵權"的風險；"不可抗力"外延居中，既可構成"商業風險"，也可包括"第三人侵權"；"第三人侵權"外延最小，不排斥構成"不可抗力"，也不排斥構成"商業風險"。三者應當是交叉關係。所謂"變更"應當是指"情勢"足以造成合同簽訂時的基礎條件發生不可歸責於當事人雙方的重大變化，導致合同繼續履行顯失公平。這種顯失公平既可以相對於一方當事人而言，也可以相對於雙方當事人而言——不排除"兩敗俱傷"的可能。如：地震導致張三重傷喪失勞動能力，同時導致李四的房屋毀損，而二者事先簽有租賃合同，此時要求合同繼續履行，張三可能無力繼續支付房租，李四同時可能無房可供出租。此時二者均應有權主張變更或解除合同，並主張減免責任。
遭遇"不可抗力"一方享有形成權？
《合同法》第九十四條："有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……"我們一般將之解讀為法定的合同解除權，即一旦遭遇不可抗力致使不能實現合同目的，該方當事人有權直接通知對方合同解除，是為形成權。
而《合同法司法解釋二》第二十六條明確，情勢變更情況下，一方當事人享有合同解除的訴訟請求權，即非經裁判，合同不發生變更或解除的效果。
二者看似有異，但何謂"不可抗力"顯然極具爭議，即便合同雙方約定了不可抗力免責條款，涉及利益，另一方當事人也極少會"束手就擒"。
《合同法》第九十六條第一款："當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條（涉及不可抗力）的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。"前半段即為形成權之佐證，後半段法律賦予合同另一方對合同解除效果的異議權，予以救濟。
若不可抗力情形下合同解除權為形成權，異議自應針對的是"不可抗力"是否成立，相應的訴訟理解為"不可抗力確認之訴"亦無不妥。但按照形成權理論，一方當事人須在除斥期間內提起異議，除斥期內，合同解除的效果暫不生效（遺憾的是我國立法沒有填補不可抗力情形下，解除合同異議權的行使期限）；異議及時提出後終審裁判前，合同同樣不產生解除之效果。
立法初衷雖好，但由此觀之，不可抗力也好，情勢變更也罷，實際均需經過訴訟才能達到合同解除之效果。
況且，遭遇不可抗力的一方也有可能提出變更合同，此處法律沒有規定、也不可能規定"變更形成權"（合同意思自治）。如何處理呢？如果對方不同意變更，權利人又不願意行使解除權，則只能按照情勢變更條款處理——這也能夠說明"不可抗力"和"情勢變更"並不是對立的。
實踐中不僅沒有"不可抗力確認之訴"一說，而且是否變更、解除合同實際都由法院"一鍋燴"。
那麼，不可抗力情況下，法定的合同解除權（所謂形成權）意義幾何？
當然還有，遭遇不可抗力的一方主張免責是否形成權？不僅沒有配套制度，而且以筆者看來，也幾無意義——能協商協商解決，協商不成仍須裁判——談何"當然免責""裁量免責"？
免責事由和歸責原則
根據民法的基本理論，民事法律事實就是民事法律事實，"事件"就是"事件"，它只是能夠引起民事法律關係發生變化，至於是否承擔責任，須經另行評價，而該種評價除非雙方當事人協商一致，只能是一個根據一定標準進行邏輯推演的複雜過程。前者實際就是免責事由，後者所謂"一定標準"實際就是歸責原則。
免責事由在合同法領域一般做如下分類：
1、不可抗力；
2、免責條款，即約定免責事由；
3、債權人的原因，指債務人不履行合同或不適當履行合同是由債權人原因造成的。如：《合同法》第一百一十九條第一款："當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。"第一百二十條："當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。"
這個分類在筆者看來並不科學：不可抗力、債權人的原因其實都屬於法定的免責事由，不能與免責條款（約定免責事由）並列。這是題外話。
民法歸責原則一般分為：
1、 嚴格責任（無過錯責任），一般是指不考慮行為人主觀上是否存在過錯，均須擔責。多見於侵權法領域。有人將《合同法》第一百零七條（當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任）理解為合同法適用嚴格責任的範例。
2、 過錯責任，指一方違反民事義務並致人損害時，須以過錯作為確定其責任的要件和確定其責任範圍的依據。
3、 公平責任，指當事人雙方對損害後果均無過錯，由裁判機關責令加害方對受害方的財產損失給予適當補償。
那麼，發生"不可抗力"是否直接排除適用歸責原則呢？
嚴格責任情況下，通常的理解是：以不可抗力免責為常態，以不可抗力不免責為例外。前者概因不可抗力乃《民法總則》《合同法》總則中規定的法定免責事由，後者主要有兩個例外：一是，金錢債務的遲延履行（具體立法為《合同法》第一百零九條："當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬"）；二是，遲延履行（具體立法為《合同法》第一百一十七條第一款後半段："當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任"）。但嚴格責任和不可抗力免責事由天然具有衝突：嚴格責任不考慮主觀過錯一概擔責，而根據"三不"要求，"不可抗力"顯然是無過錯免責事由——以不可抗力免責事由否定嚴格責任適用，意味著以無過錯不擔責否定無過錯也擔責——兩個概念極易發生齷齪；況且不可抗力也不是絕對的、全部的免責，不可抗力致合同部分履行不能的場合，還是有嚴格責任的適用空間的。顯見的後果是，立法不得不處處提防，將不可抗力免責落實在具體的法條之中——反而應該是嚴格責任為常態，不可抗力免責為例外。既如此，將不可抗力條款列入《民法總則》《合同法》總則還有什麼意義呢？
過錯責任情況下，"不可抗力"適用起來似乎如魚得水，但"不可抗力"概念採用了"三不"+"客觀情況"的表述，實際是把客觀事件和歸責原則融為一爐了——用概念取代了邏輯判斷（歸責過程）。易言之，發生戰爭，是否免責呢？常規的思路是，我們需要結合是否存在主觀過錯、客觀事件的影響或損害大小、因果關係等進行綜合考量，但自從使用了"不可抗力"的概念，我們似乎就不需要再進行邏輯判斷了——直接免責——著實邪乎。
公平責任下，"不可抗力"似乎也是公平的化身，正與情勢變更相同，難分彼此。但也存在"三不"排斥歸責判斷的嫌疑。
當然，我們不妨反過來思考：適用歸責原則是否排除"不可抗力"。
最大的疑問在於，我們為什麼不將"不可抗力"直接定義為客觀事件，與情勢變更中的"情勢"劃等號，讓"三不"徹底劃歸歸責原則所需要考慮的內容呢？所謂"免責事由"不就應當是指"事件"嗎？
不可抗力與正當防衛等概念的邏輯關係
前已述及，《民法總則》將"不可抗力"納入第八章"民事責任"一節，與"正當防衛""緊急避險""見義勇為"和"緊急救助"並列，集中出現。為何？五者又有什麼區別？
弄清楚這個問題，對更好地理解"不可抗力"概念的外延不無益處。
實則此為延續《民法通則》（1986）立法例的一大情狀，被譽為立法技術上的重大突破，有利於突出民事責任。但直觀的感受便可發現上述五者不屬同一範疇。實際上也的確如此：
"正當防衛""緊急避險"和我國立法尚未明確認可的"自助行為"一般位列民法總論"權利理論"編中"權利的救濟"一章，前二者明確為《侵權責任法》的適用範圍。上述三者屬於"行為人"自己的行為，筆者認為應當劃入事實行為之列，概因非為設立、變更或消滅民事法律關係，而旨在消除某種不利益。
"見義勇為"和"緊急救助"系第三人之行為，大致屬於"事件"範疇，但鑑於其自願性、無償性、施惠性，不歸《合同法》調整，是為一種良好的道德風尚。"見義勇為""緊急救助"雖不能排除"幫倒忙""過度施惠"造成他人損害之可能，但我國《侵權責任法》基於鼓勵類似行為之初衷，並未給其留有譴責餘地。是故，也可以理解為我國立法將二者排除在了民事法律事實之外。
綜上，凡此五者只不過是具有不可歸責之屬性，《民法通則》《民法總則》才將其作為"免責事由"集中羅列，以為"中國特色"；但五者顯然不屬同一民事領域，位列《民法總則》其實難副。
"不可抗力"用語之本來面目
以我國的立法進程，"不可抗力"絕對是一個舶來品。但筆者不準備討論什麼羅馬法、法國民法典、德國民法典，什麼英美法"合同落空"制度，什麼國際公約示範法（如《銷售合同公約》《商事合同通則》），只講邏輯和常識。
目前筆者能夠檢索到的國內對"不可抗力"概念有完整表述的最早立法是《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）：
第二十四條：當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務的，免除其全部或者部分責任。
當事人一方因不可抗力事件不能按合同約定的期限履行的，在事件的後果影響持續的期間內，免除其遲延履行的責任。
不可抗力事件是指當事人在訂立合同時不能預見、對其發生和後果不能避免並不能克服的事件。
不可抗力事件的範圍，可以在合同中約定。
不久《民法通則》（1986）發佈並生效，表述改變如下：
第一百五十三條：本法所稱的"不可抗力"，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
此後，《合同法》和《民法總則》沿用《民法通則》相關表述至今。
一個顯見的情況是，《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）使用的是"不可抗力事件"一語，而《民法通則》（1986）改用"不可抗力"一詞，雖然只有兩字之差，但定義相若。
於是有人將"不可抗力"解讀為一項"免責制度"，而非"事件"。這種理解提供的佐證主要有：
《民法總則》第一百八十條第一款："因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。"
《合同法》第一百一十七條第一款："因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。"
(另外，《民法典（草案）》（2019.12.28）第一百八十條第一款與《民法總則》第一百八十條第一款完全相同，第五百九十條完全吸收了《合同法》第一百一十七條第一款的內容——筆者注。）
但我們認為，《合同法》《民法總則》《民法典草案》（2019.12.28）都是《民法通則》（1986）的延續，上述邏輯顯屬"自證自話"，不足為據。
而且，既然"不可抗力"是一種免責制度，一旦認定了，直接免責即可，為什麼又使用"因不可抗力不能履行民事義務的""因不可抗力不能履行合同的"措辭？進而決定是否免責和免責多少？
根據上述規定，我們從字面上可以直接得出如下結論：發生"不可抗力"，未必"不能履行民事義務"，未必"不能履行合同"。反過來就是說，"不能履行民事義務""不能履行合同"原因仍然可能是"不可抗力"。這也就意味著發生"不可抗力"未必免責，是否免責還要看民事義務或合同能否履行——所以"不可抗力"怎麼能是免責制度呢？分明就應該是某種"事件"——《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）使用"不可抗力事件"一語看來是準確的。
這可能也是有的地方法院不明就裡，根據合同履行障礙程度來選擇性適用"不可抗力"條款的原因，例如：
《山東高院關於為依法防控疫情和促進經濟平穩運行提供司法保障的意見》(魯高法[2020]7號):"5.妥善審理合同糾紛。對相關合同糾紛……確因防控疫情直接導致合同不能履行的，可適用不可抗力的相關規定處理;繼續履行合同對一方當事人明顯不公或者不能實現合同目的，當事人起訴請求變更或解除合同的，可適用情勢變更的相關規定處理。"
竊以為，"不可抗力"就應當指的是"不可抗力事件"。所謂"三不"本來只是想對"事件"的客觀性進行一種描述，本身不涉及免責與否的問題，但是《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）一開始就解釋歪了，《民法通知》（1986）則是歪上加歪。
為什麼這麼說？因為客觀是相對於主觀而言的，所謂"不可抗力事件"，只要其發生沒有當事人的意志因素即可，至於能否預見、能否避免、能否克服，那是純主觀的範疇，與事件的客觀性天然對立，絕不是事件本身應有的內涵——或者說事件就是事件，歸責是裁判官的事，與事件本身無關——總不能說地震發生了，當事人能夠預見、能夠避免、能夠克服就不是地震了。
當然，預見需要確定一個時間節點——當事人知道不可抗力事件可能發生或已經發生，仍作出一定的民事法律行為，而拒不規避，自應推定其自願承擔相應的法律後果（有過錯），這個時間節點在合同領域就是"訂立合同時"，在侵權的場合就是"侵權事件發生時"。由此看來，《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）關於不可抗力事件的定義也有可採的一面（強調"當事人在訂立合同時不能預見"）。
而《民法通則》（1986）不僅去掉了"事件"二字，而且把預見的時間節點要求也刪除了，精簡為"三不"，實際上進一步混淆了主客觀的問題，也進一步模糊了歸責原則的獨立性、科學性。
因此，不可抗力的概念有必要修正。
應當注意的一些問題和初步立法建議
一、不可抗力事件具有不可窮盡性
正如一些網絡文章指出："不可抗力事件的不可預見性和偶然性決定了人們不可能列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發生的種種偶然事件。所以，儘管世界各國都承認不可抗力可以免責，但是沒有一個國家能夠確切地規定不可抗力的範圍。"
二、不可抗力概念的使用具有普遍性
文章已經述及，"不可抗力"無論在民法、刑法、行政法、訴訟法等領域，還是在政府文件、行業規範、鄉規民約等層面均有廣泛使用。
三、不可抗力作為一種原因力，具有引起和被引起的循環往復性
馬克思主義哲學告訴我們原因和結果都是相對的，一切事物都處於引起與被引起的無限因果循環之中。自然災害可以引發政府行為，也可以引發物價上漲，比如本次"新冠肺炎"疫情引發政府封城、口罩價格升高；商業風險也可以引發政府行為和社會異常事件，比如經濟危機導致政府徵收土地、下調利率、擴大投資，乃至引發工人罷工、局部戰爭；政府行為也可以引發自然災害和商業風險，比如我國"大躍進"時期"除四害"把麻雀幾乎消滅殆盡，結果導致蟲災肆虐、糧食減產。
四、不可抗力免責具有侷限性
歷史侷限性，如古時候人們只能通過人力、畜力出行，現代則上有飛機、下有汽車、火車、輪船；地域侷限性，如石家莊地區盛產小麥，但不產甘蔗；行業或技術侷限性，如花農擅長培花，氣象學家善於預報天氣變化；適用範圍的侷限性，如合同法領域普遍認為金錢債務的遲延履行及延遲履行時發生不可抗力不可免責。
同一時空條件下，不可抗力免責的侷限性還表現在必須具體問題具體分析，否則討論起來毫無意義——仍以快遞員遭遇冰雹為例：快遞員小王年輕力壯，冰雹砸身並無大礙，簡單包紮傷口後仍可繼續送貨，故其不得因不可抗力免責；同行老王當場身亡，該當免責；等待小王送貨的買家同時被冰雹砸傷住院，但不妨礙其收貨、付款，不得免責；但如果小王所送的東西不可替代或急需，比如名家字畫孤本或速效救心丸，而貨物當場滅失或送貨遲延致合同目的無法實現，則小王又可以不可抗力主張免責。
……
綜上，所謂不可抗力事件，舉之不盡，形態萬千，而且隨著時空推移，其範圍也會發生變化，即便立法羅列一二，也僅起示範作用。所謂免責事由，也僅指"不可抗力"具有免責的可能性，而非必然的、絕對的、全部的免責——可能免責，也可能不免責，還可能部分免責、部分不免責；唯其該當免責時，才成立免責事由，如不應免責，則不屬於免責事由——是故，難言"法定"。發生不可抗力事件，責任如何承擔方面，除非當事人雙方協商一致，須經裁判官具體問題具體分析、公平處置，以直接因果關係為必要，不排除多因一果、一因多果；中間自然也會涉及合同的變更、解除問題——正與情勢變更相同。
鑑於"不可抗力"用語多年、俯拾即是，不宜遽然刪除、推到重來，而"情勢變更"方見雛形，不妨在合同法領域概以"不可抗力"論。立法亦從未使用"情勢變更"一語，而《民法典（草案）》（2019.12.28）第五百三十三條也已對《合同法司法解釋二》第二十六條作出修正，何不理解為是對"不可抗力"制度的完善，而非"另起爐灶"？
概念方面，宜將"三不"刪除，將"不可抗力"定義為"外在於當事人的、不以其意志為轉移的一切客觀事件"，還原其本來面目；合同法立法方面，當尊重實踐，理順邏輯，將不可抗力理論與情勢變更理論融為一體，細緻論證，多加修繕，統一編排，綱舉目張，當可奏功；適用方面，輔以公告案例指導，效果更佳。
另需提示，現行立法擔心民事行為人濫用訴權和司法擅斷的的初衷雖好，但具體案件的多樣性和特異性決定了立法無法完全替代適法——任何時候裁判者的自由裁量權都無法避免——只能讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。太過執拗，只會自縛手腳。我們還有平等、自願、公平、誠實信用、公序良俗、鼓勵交易等很多基本民事原則，還有一系列的訴訟制度、職業道德規範——可資預防，不是嗎？
結束語及思考題
文已至此，困惑稍減；冥思良久，勉強成篇；絕非論文，能力使然；無心拖沓，竟致萬言；思之慮之，無經無典；神遊太虛，謬誤難免；貽笑大方，肯乞海涵；權做談資，引玉拋磚；歡迎指教，如流從諫。
且留愚問，諸位鈞鑒：
1、 現行立法定義下，"不可抗力"能否證明或公證？如經證明或公證，仲裁委或法院是否還有裁量之餘地？能夠證明或公證的內容應當是什麼？
2、 《民法通則》刪除了《中華人民共和國涉外經濟合同法》（1985）第二十四條第四款："不可抗力事件的範圍，可以在合同中約定。"《民法總則》延續之。則不可抗力之範圍能否約定？法定能否排除約定？若約定物價上漲超過20%即為不可抗力，可否？
3、 本次"新冠肺炎"疫情，"不可抗力"究竟是疫情本身還是政府行為？病情何種情況下方可免責？
4、 歸責時，不可抗力預見的時間節點，是否只能限定在合同簽訂時？合同履行中有無"預見"的使用空間？
5、 刑事法律區分疏忽大意的過失和過於自信的過失，民事領域判斷應否預見能否採此標準？"不可抗力"在民法、行政法、刑法等領域的異同？在合同法和侵權責任法領域的異同？
6、 具體行政行為可訴，即行政法領域可以救濟，是否排除民事救濟？抽象行政行為不可訴，即行政法領域不可救濟，民事領域是否應予救濟？
7、 "嚴格責任"排除"不可抗力"，還是"不可抗力"排除"嚴格責任"？
8、 其他法域並未給"不可抗力"作出確切定義，運行自若；民法規定了何謂"不可抗力"，反而出現了諸多問題。何也？
……
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