作者：建領城達｜靳李玲 時光 王敏 周吉高
本文概覽
一、實務中不可抗力認定現狀
二、不可抗力構成要件與法律效果要件的釐清
三、不可抗力“三不”構成要件所指對象以及判定標準辨析——是否包含合同履行障礙以及是否採用當事人主觀標準
四、小結
正文
2020年初，新冠肺炎疫情驟然爆發繼而席捲全國，各地紛紛出臺疫情應對行政防控措施。疫情或相關行政防控措施對各類合同的履行均可能產生影響，並可能引發糾紛，由此也引起了法律實務界對可能涉及的法律問題的大量探討。其中，疫情或相關行政防控措施與不可抗力構成的關係作為基礎性問題，各方討論者或多或少都發表了相應觀點，多地法院亦出臺了相關意見，各觀點或意見之間也出現了較大的分歧。具體而言，分歧所涉主要問題為“不可抗力的構成是否須結合合同履行情況認定”。我們認為，分歧發生的根本原因在於對不可抗力的概念或構成要件理解的差異，故此，本文從不可抗力的學理概念、我國立法以及司法實踐等角度，對我國立法中的不可抗力定義及構成要件進行探討、辨析，以期為實踐中釐清不可抗力的認定標準提供一些幫助。
一、實務中不可抗力認定現狀
從實務角度而言，關於不可抗力的認定標準是比較模糊、不統一的。
如針對此次疫情或防控措施，全國人大法工委以及多地法院關於如何認定不可抗力的意見並不統一，主要存在以下三種意見：
①是否構成不可抗力須結合合同履行情況認定
如全國人大法工委發言人在回答記者問時表示：“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力事件。”又如，《山東高院民一庭涉疫情建設工程施工合同糾紛案件法官會議紀要》第1條規定：“對於為防治新冠疫情而採取行政措施，導致建設工程施工合同不能履行，或者由於疫情的影響致使當事人根本不能履行合同義務的，應當認定為不可抗力。”
該發言以及該會議紀要均認為疫情或防控措施僅在導致“當事人不能履行合同”時，才構成不可抗力。
②是否構成不可抗力無須結合合同履行情況認定
如浙江高院民二庭的《關於審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》（浙高法民二〔2020〕1號文）第2條規定：“新冠肺炎疫情雖屬不可抗力，但並非對所有商事合同的履行都構成阻礙。”
該解答直接將疫情認定為不可抗力。
③對於如何認定不可抗力未明確表態
《江蘇省高級人民法院關於為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第5條第3句規定：“因政府及有關部門為防治疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於疫情影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，適用合同法關於不可抗力的規定處理。”
該意見僅規定疫情相關合同糾紛“適用合同法關於不可抗力的規定處理”，而並未對不可抗力如何認定發表意見。
此外，司法實踐案例對於不可抗力的認定的裁判標準亦不相同：一些案例將合同能否履行作為不可抗力認定因素之一，如湖北高院在（2016）鄂民終1341號案件中判決認為：“因政府決定徵收道達爾公司承包的向陽加油站房屋土地，致使武昌市政公司與道達爾公司之間的承包經營合同客觀上無法繼續履行，這一情形屬於雙方當事人不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況……”；一些案例則在認定是否構成不可抗力時並不考慮合同能否履行因素，如最高院在（2017）最高法民申3252號案件中直接判定“涉案威馬遜颱風符合不可抗力的構成要件”。
二、不可抗力構成要件與法律效果要件的釐清
實務界對於“不可抗力的構成是否須結合合同履行情況認定”問題產生分歧的原因之一在於對“不可抗力認定要件”與“不可抗力法律效果要件”有所混淆，對此有必要首先予以釐清。
關於不可抗力的定義，根據《合同法》第117條第2款以及《民法總則》第180條第2款規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服（以下合稱“三不”）的客觀情況。由此可見，構成不可抗力滿足“不能預見、不能避免、不能克服、客觀情況”四個要件即可。至於《合同法》第117條第1款規定的“因不可抗力不能履行合同”，則屬於不可抗力發生後產生“免除責任”法律效果的構成要件，並非不可抗力的構成要件。
因此，在認定是否構成不可抗力時，僅對“三不客觀情況”進行認定即可，而不應將“因不可抗力不能履行合同”納入認定要件之一。
三、不可抗力“三不”要件所指對象以及判定標準辨析——是否包含合同履行障礙以及是否採用當事人主觀標準
雖然上文已經將“因不可抗力不能履行合同”排除不可抗力的認定要件範圍，但是，要解決“不可抗力的構成是否須結合合同履行情況認定”問題，還須進一步對“三不”要件進行分析。具體而言，涉及不可抗力的兩個基本理論問題：其一，“三不”要件所指對象為何，是僅指某客觀事件本身，還是包括該事件對合同履行產生的影響；其二，“三不”的判定標準為何，是以合同當事人實際的預見、避免和克服能力作為判定標準（即“主觀標準”），還是以一般人的預見、避免和克服能力作為判定標準（即“客觀標準”）。下文結合相關理論學說、我國立法以及司法實踐，對這兩個問題進行分析。
（一）不可抗力的理論學說及我國法理論通說
1．三種理論學說
關於不可抗力，理論上存在三種學說，分別為客觀說、主觀說、折中說。客觀說認為，不可抗力的發生及損害，基於其事件外部的、重大且顯著的性質，是不可預見、不可避免的；主觀說則認為，以最大之注意尚不能防止其發生的事件，為不可抗力；折中說認為，不可抗力是不可預見其發生的外來事件，其損害效果，雖以周到之注意措施，尚不可避免的。[1]
結合我國學者對於三種學說的解讀，[2]總結其主要的差異在於：客觀說強調外部事件本身性質上就具有客觀上的重大性，其發生及其損害是一般人不可預見、不可避免的；主觀說則以合同當事人主觀角度判斷事件是否可預見、可防免，從而認定是否構成不可抗力；折中說一方面強調事件發生的外部性、客觀性，另一方面又考察事件的發生及其損害效果是否為合同當事人盡最大謹慎和最大努力仍不能防止。
2.我國法理論通說
我國法下不可抗力認定的要件設計以何種理論學說為基礎，學術界通說我國關於不可抗力的立法理論淵源屬於折中說。具體而言，事件的發生具有外部性、客觀性，不受當事人意志左右，該事件的發生及其損害為合同當事人不能預見、不能避免，該事件的發生及其損害對合同履行造成的障礙為合同當事人不能克服。[3]
關於“不能預見”，雖然學界通說以合同當事人作為預見主體，以訂立合同時作為預見時點，[4]但並未以合同當事人的預見能力作為標準，而是以一般人能否預見為標準，即採取客觀標準而非主觀標準。[5]當然，也不排除採取主觀標準的例外情況，如“在債務人具有特別預見能力的場合，只要債權人可以證明這一點，則依具體的預見能力加以判斷”。[6]然而，對於“不能避免、不能克服”的判定標準，應採取主觀標準還是客觀標準，學界通說並未予以闡明。
（二）對於“三不”要件所指對象以及判定標準的檢討
1.關於“不能克服”的對象應否包括“合同履行障礙”問題
對於“不能克服”的對象，上述學界通說認為所指向的是客觀事件及其損害所造成合同履行障礙，實務界亦多為此觀點。我們認為該觀點有待商榷：
（1）從學理角度而言，“不可抗力”是指不可抗拒的“事件及其損害”，而無涉“合同履行障礙”。
首先，無論是學理上的主觀說、客觀說或是折中說，對“不可抗力”定義的落腳點是“事件”，雖亦可擴張理解為“事件及其損害”（為行文之便，以下均代稱為“事件”），但“損害”與“合同履行障礙”並非等同概念，並且“損害”的發生並不必然構成“合同履行障礙”（例如，在出賣人交付標的物於買受人之前，該標的物因地震等災害而毀損滅失，如果標的物為種類物，則雖發生標的物滅失之“損害”，但並不構成“合同履行障礙”）。
其次，拋開三種學說視角，學界在對“不可抗力”進行單獨定義時，一般都定義為“人力所不可抗拒的力量或意外事故”[7]，在對其範圍進行列舉時大多分為自然災害事件（如颱風、海嘯、蝗災等）、社會異常事件（如戰爭、全面罷工等）、政府行為（法律的頒佈實施、政策的出臺落實、行政或司法部門的強制措施等）等。
由此可見，“不可抗力”是指不可抗拒的“事件”，而無涉“合同履行障礙”。“不能克服”作為“不可抗力”的要件之一，其對象應當也僅限於事件本身，而無關乎於事件所造成的“合同履行障礙”，否則，與不可抗力的內涵相矛盾。
（2）從我國立法而言，“不能克服”的對象包括“合同履行障礙”不符合相關規定的邏輯與文義
首先，《合同法》第117條第1款規定不可抗力免責構成要件之一為“因不可抗力不能履行合同”，第117條第2款則對不可抗力進行了定義。可見，我國立法將“不可抗力”與“不可抗力導致履行障礙”進行了明確區分。如果再將不可抗力的要件之一“不能克服”的對象擴大為“合同履行障礙”，則會導致“不可抗力”構成要件與“不可抗力免責”構成要件發生重疊，不符合法條本身的邏輯。
其次，從《合同法》第117條第2款“不可抗力”的定義條款文義而言，“三不”屬於並列要件，其所指對象應是一致的，都是“客觀情況”，如果對“三不”對象作區分理解，明顯不符合該法條文義。
因此，“不能克服”的對象與“不能預見、不能避免”的對象應為一致，應當都僅限於事件本身，而不應再包含事件造成的“合同履行障礙”。
2. 關於“三不”的判定應採取主觀標準還是客觀標準問題
該問題攸關舉證責任及舉證內容。若採用主觀標準，則合同當事人一方需舉證證明其自身對客觀情況的發生不具備預見及防免能力；若採用客觀標準，則須舉證證明該一般人對客觀情況的發生不具備預見及防免能力即可。因此，有必要對該問題予以探討、明確。
我們贊同通說中對“不能預見”採取客觀標準，例外情況下采取主觀標準的觀點。對於“不能避免、不能克服”，我們認為判定標準也應當與“不能預見”一致，理由如下：
（1）從學理角度而言，採主觀標準與我國違約責任理論相沖突
如主張“三不”應採取主觀標準，實際上是採取了主觀說，而主觀說與我國的違約責任理論存在不可調和的矛盾。在主觀說上，免責的理論依據在於過錯要件的欠缺：被告已經盡了最大的注意義務仍舊無法預見和防免，主觀上不存在過錯，因此不負賠償責任。然而，由於我國合同法關於違約責任系採無過錯原則，即責任的承擔不應當考慮當事人的過錯，既然不考慮過錯，則一方合同當事人就不能以自己已盡最大注意義務仍無法預見和防免的事件為由獲得免責，這與主觀說是相矛盾的。
（2）從實踐角度而言，主觀標準將導致舉證及認證的混亂，而客觀標準則相對有序
對是否構成不可抗力的舉證責任在於遭受不可抗力的合同方，如果採用主觀標準判定，一方面其必須證明其自身對不可抗力事件的發生缺乏預見和防免能力，實質上屬於對“消極事實”的證明，而預見能力及防免能力因人而異，法院無從判定舉證到何種程度方能達到證明標準，必將導致司法裁判的混亂。另一方面，遭受不可抗力的合同方勢必有動力舉證其預見和防免能力弱，而相對方如主張不構成不可抗力，往往被迫需要對遭受不可抗力的合同方具備相應能力進行舉證，此時相當於將舉證責任轉嫁至相對方，實際上發生了舉證責任倒置的後果。
然而，若採用客觀標準，不可抗力認定的標準相對穩定，法院在認定是否達到證明標準時以一般人的預見、避免、克服的能力作為衡量標準即可。相對方也無須對此承擔舉證責任，除非其主張遭受不可抗力合同方的能力高於一般人的能力。
（3）從法條文義角度而言，“三不”判定標準應為一致
根據《合同法》第117條第2款關於“不可抗力”的定義規定，“三不”屬於並列要件，其判定標準也應當是一致的，如果對“三不”判定標準作區分理解，明顯不符合該法條文義。
因此，“三不”的判定標準均應採用客觀標準，如出現合同當事人的能力高於一般人能力，且相對方能夠舉證證明的例外情形，此時則可採用主觀標準判定。
四、小結
綜上所述，關於我國法上不可抗力的構成要件如何理解已初步釐清：（1）首先，不可抗力屬於“三不客觀情況”，其構成要件不應包括“因不可抗力不能履行合同”。（2）其次，關於不可抗力的“三不”構成要件的所指對象及判定標準問題：①“三不”的對象“客觀情況”所指均為事件本身，而並不包括事件所造成“合同履行障礙”；②“三不”的判定標準一般應採用客觀標準為宜，即以一般人的預見、避免和克服能力而非合同當事人能力作為判定標準，例外情況下方可採用主觀標準。基於此，我國對於不可抗力定義的立法理論淵源應屬於客觀說，而非折中說。
關於文首提出的“不可抗力的構成是否須結合合同履行情況認定”之問題，答案已然明確，即不可抗力的構成無須結合合同履行情況認定。就本次疫情或防控措施而言，其本身即可構成不可抗力，而無須將其對於合同履行的影響作為認定要素。
[1]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第367頁。
[2]參見韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第548頁；參見王利明：《合同法研究（第2卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第549-550頁。
[3]同[2]注
[4]須另外說明的是，關於預見與官方預報或預警之間的關係，一般認為若預報或預警在合同締結前作出，可推定能預見事件的發生，但是若事件的後續不斷髮展，相比於預報或預警的內容異常重大時，不能再推定能預見。（參見韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第484頁；）因此，若當事人雙方訂立合同時，疫情尚被定性為可防可控，但後續疫情發展嚴重或防控措施更為嚴格，則不能再推定當事人可以預見。
[5]葉林：《論不可抗力制度》，載《北方法學》2007年第5期。
[6]參見韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第482頁。
[7]王利明：《合同法研究（第2卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第543頁。
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