2020年伊始，新型冠狀病毒肺炎（“新冠肺炎”）疫情肆虐神州大地，中央和地方政府出臺了一系列史無前例的防控措施，如延長春節假期、遲延復工、交通管制、居家隔離等。在疫情得到一定程度控制的同時，對於商務合同如何履行，可否適用不可抗力條款，各法院也陸續出臺了指導性意見（如：北京二中院《“疫情”對房屋租賃合同履行及相關審判工作的影響及建議》，浙江高院《關於審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題的解釋》）。
本文結合最高法院和其他法院的判決，以及最高法院法官的解讀，進一步分析法定不可抗力條款的性質，探尋合同約定不可抗力條款的價值，以期解決對於已經簽署的商務合同，若合同未約定不可抗力條款，或約定的條款未包含特定的不可抗力情形（如此次新冠肺炎疫情），亦或合同約定的不可抗力條款範圍大於法定不可抗力條款等情況下如何適用的問題，並對不可抗力條款的完善提供一些建議。
本文包含：
一、法律關於不可抗力的規定
二、法定不可抗力條款的性質
三、約定不可抗力條款的價值
四、不可抗力條款完善建議
一、法律關於不可抗力的規定
法律關於不可抗力的規定主要見於《民法通則》和《合同法》，具體如下：1、《民法通則》第一百八十條 【不可抗力】因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。
不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
2、《合同法》第九十四條 【合同的法定解除】有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；3、《合同法》第一百一十七條 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。
本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
4、 《合同法》第一百一十八條 【不可抗力的通知與證明】當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
二、法定不可抗力條款的性質
對於法定不可抗力的性質，在理論界有“強制說”和“非強制說”兩種不同的觀點。強制說認為法定不可抗力條款屬於法定免責事由，非強制說則持相反態度。在實務界則普遍持強制說觀點，從法院的生效判決可窺一斑。
最高人民法院將法定不可抗力條款認定為法定免責事由，且不因當事人約定予以免除，見（2008）民一抗字第20號民事判決[1]：“暴雨和颱風是不可抗力，是人類的力量所不能夠避免的自然現象，
不可抗力是法定免責事由，它不因當事人的例外約定而免除。”這一點在廣州中級人民法院（2010）穗中法民二終字第1044號判決[2]中亦得以體現。該判決中，當事雙方在未定有書面《租倉協議書》的情況下，認定當事雙方形成事實上的保管合同關係，並就此進一步分析“黑格比”颱風在客觀事實上（而非合同約定上）不屬於當事一方不能預見的情形，進而不屬於不可抗力。由此，若當事方未訂立書面合同，或訂立的書面合同未約定不可抗力條款，亦或約定的不可抗力條款內容不完整（如未包含此次新冠肺炎疫情），只要符合法律規定的不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況，仍然可以認定為不可抗力。在國際貿易領域，由於普通法在國際貿易中被普遍適用，在普通法下沒有強制性的不可抗力規定，而只有合同受阻理論 。於此，合同約定的不可抗力條款的完整性和嚴密性就顯得尤為重要。本文在此不做深入討論，若希望進一步瞭解，可參考楊良宜先生的《新型冠狀病毒疫情與國際商業合同下的不可抗力》[3]。
既然在適用中國法的情況下，不可抗力屬於法定免責事由，那麼合同約定不可抗力條款的價值體現在何處，對於合同當事方來說，如何從合同約定的不可抗力條款中獲得利益？
三、約定不可抗力條款的價值
1、不可抗力：法定與約定條款的範圍及適用
就二者的關係而言，若合同約定的不可抗力條款範圍小於或等於法定不可抗力範圍，則適用法定不可抗力條款；若合同約定的不可抗力條款範圍超出法定不可抗力規定的不能預見、不能避免、不能克服的情況，此時不再適用法定不可抗力條款進行免責或解除合同，但在不違反法律強制性規定的情況下，可以適用《合同法》
約定免責和解除合同的規定（《合同法》第九十三條第二款：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。）這一點在崔建遠先生的《不可抗力條款及其解釋》[4]中也有詳細的論述。我們注意到，關於不可抗力的救濟措施，《合同法》規定了因不可抗力致使不能實現合同目的下的法定解除權，以及受不可抗力影響的一方可以部分或全部免除責任。因商事活動紛繁複雜，亦有可能出現因不可抗力影響導致延期履行（如工程類合同）、降低或提高價款（如購銷類合同）、合同中止履行至不可抗力結束等情形，於此情形下，當事雙方在合同中的約定尤為重要，可以就特定情況提前進行方案設計，以最大化合同當事方的利益，降低不可抗力的影響。
2、不可抗力：法定條款之空隙彌補
（1）法定解除權的行使期限
不可抗力屬於《合同法》項下的法定解除事由（見《合同法》第九十四條），當事方享有的法定解除權，在性質上屬於形成權，受除斥期間的限制。但就該法定解除權，《合同法》本身並未規定解除權消滅的時間。
根據《合同法》第九十五條的規定“法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅”，雙方當事人可以事先在合同中約定不可抗力情形下合同解除權行使的期限。
反之，若雙方當事人未在合同中約定解除權的行使期限，將適用“經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅”的規定。但對於多長時間為合理期限，存在法官自由裁量的空間，為合同的履行和訴訟結果的預判帶來諸多不確定性。
最高法院法官江必新法官在《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用··合同卷1》[5]中，對於合理期間的適用做了進一步的說明，對於已訂立的商務合同，有一定的參考作用：“該條司法解釋（指《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》）明確了當沒有法律規定或當事人約定時，催告後的解除權行使的合理期限為三個月，經催告後的解除權行使期限的計算起點應為催告的通知到達之日，超過3個月未行使，解除權消滅；如果沒有催告，則解除權的存續期限為一年，以解除權發生之日為計算起點，超過一年解除權即告消滅。雖然規定僅適用於商品房買賣糾紛領域，其他糾紛能否參照此適用，司法解釋沒有做出明確規定，但反映了最高人民法院處理此類情形的態度。
（2）不可抗力通知及證明義務《合同法》第一百一十八條規定了不可抗力的通知與證明義務，同樣的，對於通知和證明義務的時限沒有明確的規定，只規定“
應當及時通知對方“和”在合理期限內提供證明“。崔建遠在《不可抗力條款及其解釋》[6]中認為”如果債務人怠於向債權人通知不可抗力及其對於係爭合同履行的影響，則不允許債務人援用不可抗力條款而免責“。在蘭州中級人民法院（2014）蘭民一終字第434號民事判決[7]中，也認為當事方未按合同約定在60日通知對方，應承擔相應民事責任，以35%為宜。鑑此，當事方在合同中明確約定通知義務和提供證明義務的履行期限，可以詳實法律條款之規定，減少法官自由裁量的空間，約束當事方積極履行法定義務，且在及時得到告知的情況下及時避免損失的進一步擴大。四、不可抗力條款完善建議
綜上所述，不可抗力條款在合同中做完善的約定是十分必要的，尤其在此次新冠肺炎疫情影響下，可以為當事雙方合同的履行帶來更多確定性的安排。
一個完善的不可抗力條款，從結構上來講可以包括三個部分：不可抗力的定義和範圍、發生不可抗力後的程序安排、發生不可抗力的救濟措施。
1、不可抗力的定義和範圍：可以包括不可抗力概括式定義、列舉性事件，以及與列舉性事件相同類的事件；2、發生不可抗力後的程序安排：發生不可抗力事件後通知和提供證明的期限、通知的內容（如不可抗力發生因素、不可抗力致使合同不能履行因素）、超出期限未做出通知或提供證明的後果；3、發生不可抗力的救濟措施 ：如延長履行期限或運營時間、提高收費單價、中止履行直至不可抗力結束、解除合同（包括解除權的行使期限）等。
另外，也需注意，在格式合同中約定超出不可抗力範圍的責任限制條款（如在《商品房銷售合同》中，將市政配套的批准與安裝、重大工程技術難題納入不可抗力範圍），制定格式合同的一方應盡到提示和說明義務，否則，根據《合同法》三十九和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第九條的規定，另一方當事人可以行使撤銷權。
尾註：
[1]最高人民法院審判監督庭編，《審判監督指導》(2009年)(第3輯)(總第29輯)，裁判文書選登，人民法院出版社出版。
[2]廣州市中級人民法院（2010）穗中法民二終字第1044號民事判決書，https://www.itslaw.com/detail?judgementId=b969ff3f-2444-4dc7-b573-bfabb8f0f286&area=0&index=1&sortType=1&count=4&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882010%EF%BC%89%E7%A9%97%E4%B8%AD%E6%B3%95%E6%B0%91%E4%BA%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC1044%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882010%EF%BC%89%E7%A9%97%E4%B8%AD%E6%B3%95%E6%B0%91%E4%BA%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC1044%E5%8F%B7，最近訪問時間【2020-02-17】。
[3]楊良宜，《新型冠狀病毒疫情與國際商業合同下的不可抗力》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTEwNTIxOA==&mid=2653053725&idx=1&sn=3351be2c08f56bfd9eb6ca8cc2107386&chksm=844cdb30b33b52261ba77ce62a2a8e6a4fc9934476fc7695e69db1fa18c0f5b2104d667e3a8a&mpshare=1&scene=1&srcid=0217Tmbr0bomacxw9tYKp2Hu&sharer_sharetime=1581924475529&sharer_shareid=9dc343b3408230ec49687520fad96cdd&key=7b8470966c03e3137ab0ff013766c3183ccccfad4b09dba7c3343ac562f8946112ceb9ed5c7e43c1a8ef80700f218eac43f98c2edf2f7b8a131e4989a4dc3955c16cf4472efe0ec9deddc58c35435d13&ascene=1&uin=MTk1ODQzNDk0Mw%3D%3D&devicetype=Windows+10&version=6208006f&lang=zh_CN&exportkey=AZpomCKswZercp4Vs0z4CpE%3D&pass_ticket=cMjbKV%2BJsfsy345Gm6g1R7xHvIpjLipJBVAMSFjpBoG4PkP9FkBr5F9HG5h1uvVP，最近訪問時間【2020-02-17】。
[4] 崔建遠，《不可抗力條款及其解釋》，http://www.civillaw.com.cn/lw/l/?id=35206，最近訪問時間【2020-02-17】。
[5] 江必新、何東寧：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用··合同卷1》，第351頁-352頁
[6] 崔建遠，《不可抗力條款及其解釋》，http://www.civillaw.com.cn/lw/l/?id=35206，最近訪問時間【2020-02-17】。
[7] 蘭州中級人民法院（2014）蘭民一終字第434號民事判決，https://www.itslaw.com/detail?judgementId=3db2411d-12d9-434f-854f-b7b348a5be09&area=0&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E5%85%B0%E6%B0%91%E4%B8%80%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC434%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E5%85%B0%E6%B0%91%E4%B8%80%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC434%E5%8F%B7，訪問時間【2020-02-17】
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