小傳統:古老的法律淵源

  法律是什麼?不同的法學流派的回答不盡相同。著名法學家、“法律文化論的開創者”梁治平認為,“國家法不但不是全部社會秩序的基礎,甚至也不包括當時和後來其他一些社會的法律中最重要的部分。當然這並不意味著某種秩序真空的存在。社會不能夠容忍無序或至少不能容忍長期的無序,結果是,在‘國家制定法’所不及和不足的地方生長出另一種秩序,另一種法律”,如習慣法。

  習慣法是獨立於國家制定法之外的,它是依據某種社會權威與社會組織,具有一定強制性的行為規範的總和。“習慣法不僅是一種最古老、最普遍的法律淵源”,國家制定法往往肯定“習慣”的價值,如在一些章節和條款中明確規定“可以使用習慣”,我國《民法典》(草案)不僅明確“法律沒有規定的,可以適用習慣”,還肯定了“習慣”及“商業交易習慣”的法律效力。急遽變革轉型期,對“習慣法”的探析,並非只是學究式地理述“傳統”或者“小傳統”,或者在歷史語境及現實層面上對它們作博物館式陳列,而是基於法治現代化,於現代性法治燭照下探尋與社會主義法治相符合的法律文化基因。

  在《清代習慣法》中,梁治平主要依據清代官府檔案、民間契約和民國初期的司法調查等第一手材料,對清代習慣法進行了迄今為止最為系統的探究。他認為:“習慣法乃是這樣一套地方性規範,它是在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決了他們之間的利益衝突,並且主要在一套關係網絡中被予以實施。”在他看來,“習慣法乃不同於國家法的另一種知識傳統,它在一定程度上受制於不同的原則”“與國家法之間既互相滲透、配合,又彼此牴觸、衝突。”

  “法”應服從於“習慣”和“道德”,法治(或法律)應當將自己的基礎建立在傳統習慣和道德倫理之上。否則,人類道德淪喪,社會亦將陷入無秩序的混亂和彼此衝突之中。

  正確認識“習慣法”與“國家制定法”的關係,必須重視二者之間這種既相配合又相沖突的矛盾的、複雜的關係。生產於民間的法律有著各種各樣的形態。宗族法和行會法主要與特定團體有關,習慣法則更多具有地域特徵,由於這些和其他原因,這些不同淵源和形態的法律在成文化程度、運作方法、調節範圍以及可辨識諸方面也存在或大或小的差別,這是由習慣法的雙重性決定的,具有很強的自發性和豐富的區域性色彩,有時候還對立於、衝突於“國家制定法”。而從立法或學理上看,習慣法又是一種文化傳統,總具有深厚的民意基礎,這就決定著,國家立法應有選擇性地吸納“習慣”“習慣法”中的傳統精髓。

  不論我們是否承認習慣法是一個獨特的法律類型,習慣法與國家制定法的相互滲透與融合,不僅打破了“佔統治地位的個人”對“法治”及“法治資源”的壟斷,還增強了“國家制定法”的開放程度和民意基礎,最終實現了法律“多元文化的平衡形態”。

  作為一種社會制度,作為“民間社會秩序”的終極護衛者,“習慣法”的每一步發展都與實際社會生活與社會組織的變化有著極為深刻的密切關聯,是社會生活的一面鏡子。


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