基本案情
2018年6月至9月間，李某在沒取得菸草專賣零售許可證和菸草製品準運證的情況下，從雙鴨山市集賢縣陳某處進購捲菸製品，並在哈爾濱市對外銷售。9月9日，哈爾濱市菸草專賣局在南崗區某小區查獲李某接收陳某發來的菸草，當場扣押香菸435條，並於次日將李某扭送至公安機關。經鑑定扣押香菸均為真品，價值人民幣282 500元。
辦案過程
2019年3月25日，南崗區人民法院判決被告人李某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣30 000元。李某不服，以運輸途中被查獲構成非法經營罪未遂為由，提起上訴。7月16日，哈爾濱市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
適用法律分析
一審認為被告人李某未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品，在接收貨時被查獲，已實施了非法經營行為，系非法經營罪既遂，且經營數額為28萬餘元，屬犯罪情節特別嚴重，判處有期徒刑五年。
辯護人認為量刑過重，應成立非法經營罪未遂。根據最高法、最高檢《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，行為人收購偽劣捲菸、雪茄煙等菸草專賣品尚未銷售，但貨值金額達到立案標準以上，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。而在此類非法經營偽劣捲菸案件中，顯然也是存在收購、運輸情況。既然在這類案件中收購、運輸行為不單獨作為既遂標準，反而在社會危害性相對小的非法經營真煙的案件中不問是否銷售而徑直以收購、運輸行為之實施來認定既遂，導致在同樣未銷售的情況下，出現收購運輸假煙是未遂，而收購運輸真煙是既遂的明顯重於未遂。其在本案中的販賣謀利目的因其意志以外的原因而未得逞，應認定為犯罪未遂。
筆者認為，一審判決適用法律正確，量刑適當。
1.李某成立非法經營罪既遂。非法經營行為包括多種，如生產、批發、零售、運輸等，這些行為單獨實施也會對菸草專營專賣制度造成危害，因此，只要行為人實施完成其中一種即應被認定為既遂。李某在沒有菸草專賣許可證和準運證的情況下以販賣為目的而購買捲菸，其行為應認定為犯罪既遂。
2.辯護意見不成立。生產、銷售偽劣產品罪與非法經營罪屬於想象競合關係。從侵害的客體上看，非法經營罪侵犯的客體是國家對市場的管理秩序，而生產、銷售偽劣產品罪侵犯的是複雜客體，包括國家對產品質量的監督管理制度、市場管理制度和廣大用戶、消費者的合法權益，也包括市場管理秩序。從犯罪客觀方面看，非法經營犯罪中的“經營行為”顯然包括“生產、銷售行為”，也與生產、銷售偽劣產品罪中的“生產、銷售行為”重合。從犯罪的對象來看，“偽劣產品”與“專營、專賣物品、外匯、證券、期貨、保險及其他國家禁止或限制經營的物品等”存在交叉重合，偽劣或假冒產品同樣可能屬於“專營、專賣物品”或其他“禁止或限制經營的物品”。因此，當生產銷售的偽劣產品屬於專營專賣或其他國家禁止或限制經營的物品時，屬於生產銷售偽劣產品罪與非法經營罪的想象競合犯。想象競合犯一般應遵守從一重罪處罰原則，即法定刑較重的罪名。
運輸途中被查獲非法販賣的專營專賣物品或其他禁止或限制經營的偽劣品未銷售的行為應如何定性，具體到辦案中，應注意區分以下幾種情況：
一是貨值金額在5萬元以上不滿15萬元的，應認定為非法經營罪既遂。非法經營罪的追訴標準為非法經營數額在5萬元以上，而生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的定罪數額為15萬元以上，貨值金額在5萬元以上不滿15萬元的情況下，不能因未達到生產、銷售偽劣產品罪未遂的立案標準而認為無罪。
二是貨值金額在15萬元以上不滿25萬元的，應認定為非法經營罪既遂。此種情況下，同時構成非法經營罪既遂和生產、銷售偽劣產品罪未遂，由於非法經營罪的法定最高刑五年高於生產、銷售偽劣產品罪的法定最高刑二年，非法經營罪應屬於法定刑較重的罪名。
三是貨值金額在25萬元以上的，應區分具體情節擇重而處。此種情況下，同時構成非法經營罪既遂和生產、銷售偽劣產品罪未遂，應根據具體的犯罪數額、法定量刑幅度，按照從一重罪處罰的原則，認定罪名。即使認定為生產、銷售偽劣產品罪未遂，在比照生產、銷售偽劣產品罪既遂從輕或者減輕處罰時，也應考慮生產、銷售偽劣產品罪未遂與非法經營罪既遂之間的量刑均衡原則來決定宣告刑的幅度，換句話說，宣告刑不能低於非法經營罪同等數額既遂的法定刑。
就本案而言，李某在運輸途中被查獲非法販賣捲菸，經鑑定，435條香菸系真煙，共計人民幣282 500元，根據法律規定，認定為非法經營罪既遂，無可爭議。同時，即使上述香菸為假煙，按照上述情況分析，該行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪未遂與非法經營罪既遂，屬於想象競合犯，應擇重而處。達到25萬元以上，由於非法經營罪的法定刑為5年以上，而生產、銷售偽劣產品罪的法定刑為2-7年，非法經營罪的法定最高刑高於生產、銷售偽劣產品罪，應認定為非法經營罪既遂，因此，不存在運輸真煙成立既遂明顯重於運輸假煙成立未遂的問題。
案件效果
一是懲戒和打擊了涉煙犯罪，對於維護正常的捲菸專賣市場秩序，保護消費者、零售戶合法權益，保障國家財政收入具有積極重要的價值和意義。
二是通過想象競合犯擇重而處的原則，回答了辯護人的疑問，得出了就本案而言，不存在運輸真煙成立既遂明顯重於運輸假煙成立未遂的問題。
三是延伸思考了想象競合犯量刑均衡原則，在罪名之間產生競合時，堅持用想象競合犯量刑均衡原則決定宣告刑的幅度，做到罪責刑相適應。
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