基本案情
2018年6月至9月间，李某在没取得烟草专卖零售许可证和烟草制品准运证的情况下，从双鸭山市集贤县陈某处进购卷烟制品，并在哈尔滨市对外销售。9月9日，哈尔滨市烟草专卖局在南岗区某小区查获李某接收陈某发来的烟草，当场扣押香烟435条，并于次日将李某扭送至公安机关。经鉴定扣押香烟均为真品，价值人民币282 500元。
办案过程
2019年3月25日，南岗区人民法院判决被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30 000元。李某不服，以运输途中被查获构成非法经营罪未遂为由，提起上诉。7月16日，哈尔滨市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
适用法律分析
一审认为被告人李某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，在接收货时被查获，已实施了非法经营行为，系非法经营罪既遂，且经营数额为28万余元，属犯罪情节特别严重，判处有期徒刑五年。
辩护人认为量刑过重，应成立非法经营罪未遂。根据最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，行为人收购伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到立案标准以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而在此类非法经营伪劣卷烟案件中，显然也是存在收购、运输情况。既然在这类案件中收购、运输行为不单独作为既遂标准，反而在社会危害性相对小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直以收购、运输行为之实施来认定既遂，导致在同样未销售的情况下，出现收购运输假烟是未遂，而收购运输真烟是既遂的明显重于未遂。其在本案中的贩卖谋利目的因其意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。
笔者认为，一审判决适用法律正确，量刑适当。
1.李某成立非法经营罪既遂。非法经营行为包括多种，如生产、批发、零售、运输等，这些行为单独实施也会对烟草专营专卖制度造成危害，因此，只要行为人实施完成其中一种即应被认定为既遂。李某在没有烟草专卖许可证和准运证的情况下以贩卖为目的而购买卷烟，其行为应认定为犯罪既遂。
2.辩护意见不成立。生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪属于想象竞合关系。从侵害的客体上看，非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序，而生产、销售伪劣产品罪侵犯的是复杂客体，包括国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益，也包括市场管理秩序。从犯罪客观方面看，非法经营犯罪中的“经营行为”显然包括“生产、销售行为”，也与生产、销售伪劣产品罪中的“生产、销售行为”重合。从犯罪的对象来看，“伪劣产品”与“专营、专卖物品、外汇、证券、期货、保险及其他国家禁止或限制经营的物品等”存在交叉重合，伪劣或假冒产品同样可能属于“专营、专卖物品”或其他“禁止或限制经营的物品”。因此，当生产销售的伪劣产品属于专营专卖或其他国家禁止或限制经营的物品时，属于生产销售伪劣产品罪与非法经营罪的想象竞合犯。想象竞合犯一般应遵守从一重罪处罚原则，即法定刑较重的罪名。
运输途中被查获非法贩卖的专营专卖物品或其他禁止或限制经营的伪劣品未销售的行为应如何定性，具体到办案中，应注意区分以下几种情况：
一是货值金额在5万元以上不满15万元的，应认定为非法经营罪既遂。非法经营罪的追诉标准为非法经营数额在5万元以上，而生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定罪数额为15万元以上，货值金额在5万元以上不满15万元的情况下，不能因未达到生产、销售伪劣产品罪未遂的立案标准而认为无罪。
二是货值金额在15万元以上不满25万元的，应认定为非法经营罪既遂。此种情况下，同时构成非法经营罪既遂和生产、销售伪劣产品罪未遂，由于非法经营罪的法定最高刑五年高于生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑二年，非法经营罪应属于法定刑较重的罪名。
三是货值金额在25万元以上的，应区分具体情节择重而处。此种情况下，同时构成非法经营罪既遂和生产、销售伪劣产品罪未遂，应根据具体的犯罪数额、法定量刑幅度，按照从一重罪处罚的原则，认定罪名。即使认定为生产、销售伪劣产品罪未遂，在比照生产、销售伪劣产品罪既遂从轻或者减轻处罚时，也应考虑生产、销售伪劣产品罪未遂与非法经营罪既遂之间的量刑均衡原则来决定宣告刑的幅度，换句话说，宣告刑不能低于非法经营罪同等数额既遂的法定刑。
就本案而言，李某在运输途中被查获非法贩卖卷烟，经鉴定，435条香烟系真烟，共计人民币282 500元，根据法律规定，认定为非法经营罪既遂，无可争议。同时，即使上述香烟为假烟，按照上述情况分析，该行为同时构成生产、销售伪劣产品罪未遂与非法经营罪既遂，属于想象竞合犯，应择重而处。达到25万元以上，由于非法经营罪的法定刑为5年以上，而生产、销售伪劣产品罪的法定刑为2-7年，非法经营罪的法定最高刑高于生产、销售伪劣产品罪，应认定为非法经营罪既遂，因此，不存在运输真烟成立既遂明显重于运输假烟成立未遂的问题。
案件效果
一是惩戒和打击了涉烟犯罪，对于维护正常的卷烟专卖市场秩序，保护消费者、零售户合法权益，保障国家财政收入具有积极重要的价值和意义。
二是通过想象竞合犯择重而处的原则，回答了辩护人的疑问，得出了就本案而言，不存在运输真烟成立既遂明显重于运输假烟成立未遂的问题。
三是延伸思考了想象竞合犯量刑均衡原则，在罪名之间产生竞合时，坚持用想象竞合犯量刑均衡原则决定宣告刑的幅度，做到罪责刑相适应。
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