君茂原创｜工程进度严重滞后，开发商、施工单位你俩别吵了，谁没证据，谁担责！
案情简介：
A开发商跨市通过法定程序获得了一宗地块的国有建设用地使用权进行房地产开发。2013年1月，A开发商与当地的B施工单位签订了建设工程施工合同，合同约定，由B施工单位在一定期限内负责为A开发商办理该开发项目的《建设工程开工许可证》，A开发商给予充分配合，并约定了违约责任；同时约定了工程的施工工期及延误工期的违约责任等。
2013年4月1日，B施工单位在未办理建设工程开工证的情况下进行施工，后被当地的建设行政主管部门责令停工，直至2013年7月，获得开工证后B施工单位恢复施工，在施工过程中，因双方进行了数次图纸会审、A开发商又进行了十余次的小型设计变更，等等原因，导致该项目的工程施工进度严重滞后，2014年4月，双方发生纠纷，终止了施工合同的履行，B施工单位撤场。
A开发商认为，因B施工单位未按照双方约定的期限办理开工证、未按照A开发商的要求完成图纸会审以及未按照合同约定组织足够的人、材、机进行施工，造成工程进度严得滞后，故要求与B施工单位解除施工合同，并要求B施工单位按照合同约定向A开发商承担违约责任。
B施工单位认为，在A开发商未取得开工许可证的情形下，合同约定的开工日期及工期违反《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》的强制性规定，故双方的施工合同为无效合同；工程进度严重滞后是由于A开发商迟延取得开工证、A开发商没有按时组织图纸会审、A开发商存在设计变更以及天气原因所导致，B施工单位不存在导致工程进度滞后的过错，同时A开发商应赔偿B施工单位工期延误的停窝工损失。
问：A开发商与B施工单位，谁的主张能成立？
律师解答：
1、关于A开发商与B施工单位所签订的《建设工程施工合同》合法有效。
案涉的施工合同是否属于无效合同，应当审查该合同是否存在《合同法》第52条规定的情形，B施工单位认为合同约定的工期违反《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》的强制性规定而无效，不能成立。
首先《建筑法》第七条属于建筑业的管理性规定，其次建设部《建筑工程施工许可证管理办法》是部门规章，根据《合同法》第52条规定以及《合同法解释（二）》第14条规定，合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，是指效力性强制性规定。
因此，B施工单位主张合同无效的理由因没有法律依据而不能成立。
2、开工证迟延取得，导致工期延误，应依据合同约定承担违约责任。
A开发商与B施工单位在合同中明确约定，由B施工单位负责项目开工证的办理，并约定的迟延办理的违约责任，该约定是双方真实意思表示，虽然办理开工证是建设单位的法定责任，但是并不影响建设单位与施工单位的内部民事约定的有效成立。故B施工单位应当依据合同约定向A开发商承担违约责任。
3、关于图纸会审迟延、发生设计变更、天气原因，导致工期延误的违约责任或赔偿责任应依据双方提供的证据予以判定。
根据“谁主张谁举证”的民事法律规定，A开发商与B施工单位在图纸会审迟延、发生设计变更以及天气恶劣是否属于不可抗力，均对自己的主张负有举证责任。
如果A开发商能够举证证明图纸会审迟延是由于施工单位的原因所导致、并举证证明其未发生设计变更以及不存在天气恶劣的不可抗力情形，那么B施工单位就应当依据合同约定A开发商承担违约责任。
如果B施工单位能够举证证明图纸会审迟延是由于开发商单方原因所导致，并举证证明已发生了设计变更及以及存在天气恶劣的不可抗力情形，同时，B施工单位已经依据合同约定履行了签证手续且及时通知了A开发商，则B施工单位有权依据合同约定向A开发商进行索赔。
律师提示：
综上，律师提示各方，因建设工程施工合同的特殊性与专业性，在双方签订合同时应依法签订，在双方履行建设工程施工合同过程中，应严格依据合同约定履行义务，并及时保留好双方履行合同义务的证据，否则发生纠纷时，将面临因举证不能而承担不利法律后果的风险。
