房地產案件常見違法行為與難點分析
浙江省海寧市市場監督管理局 張葉偉
房地產案件事關群眾切身利益，事關社會穩定大局，必須全貌掌握違法規律，依法懲治各類違法行為，為全面建成小康社會營造平安環境。本文就近兩年房地產領域案件常見違法情形和難點稍作總結分析，供執法同仁參考借鑑。不當之處，望批評指正。
一、常見違法行為
（一）虛假宣傳
1.表現形式：（1）通過樓盤區位圖展示具有虛假規劃內容、虛假配套設施等信息；（2）樓盤銷控表中顯示的截至檢查當天的銷售情況與實際不符；（3）銷售現場的宣傳音視頻含有虛假內容；（4）銷售員銷售過程中口頭進行虛假宣傳或者通過微信朋友圈發佈虛假信息；（5）沙盤模型展示內容與實際明顯不一致等；（6）沙盤模型中樓盤模型頂部放置“售罄”字樣，實際仍有房可銷售。
2.行為定性：違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款之規定。
3.處罰依據：《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款。
（二）發佈虛假廣告
1.表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈含有虛假內容的廣告。
2.行為定性：違反了《中華人民共和國廣告法》第四條之規定。
3.處罰依據：《中華人民共和國廣告法》第五十五條”
（三）發佈含有絕對化用語的廣告
1.表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈含有“國家級”“最高級”“最佳”等用語的廣告。
2.行為定性：違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第一款第（三）項之規定。
3.處罰依據：《中華人民共和國廣告法》第五十七條第一款第（一）項。
（四）發放含有投資回報承諾內容的廣告
1.表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈含有“高回報，十年翻倍，穩賺不賠”等用語的廣告。
2.行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第四條第一款第（一）項之規定。
3.處罰依據：《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第（七）項。（因《廣告法》有規定，故處罰不適用《房地產廣告發布管理規定》）
（五）對外發放含升學承諾內容的廣告
1.表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈含有“A小學、初中配套，周邊學區為B學校”等內容的廣告。
2.行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第十八條之規定。
3.處罰依據：《房地產廣告發布管理規定》第二十一條。
（六）發佈含有以項目到某一位置的時間代表距離內容的廣告
（1）表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈的廣告中含有“本項目至A地點僅10分鐘車程”等內容，未標示實際距離的公里數。
（2）行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第四條第一款第（二）項之規定。
（3）處罰依據：《房地產廣告發布管理規定》第二十一條。
（七）發佈未標示開發商名稱、代理銷售商名稱及預售證號的廣告
1.表現形式：在發佈的除僅宣傳項目名稱外的預售廣告中，均未標示開發商名稱、代理銷售商名稱及預售證號。
2.行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第七條之規定。
3.處罰依據：《房地產廣告發布管理規定》第二十一條。
（八）發佈未標明數據來源出處的廣告
（1）表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈的廣告中含有引用的數據看，如人口總量，商品房平均價格，平均地價等，但未標明上述數據的來源。
（2）行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第二十條之規定。
（3）處罰依據：《房地產廣告發布管理規定》第二十一條。
（九）發佈規劃或在建項目未標註狀態的廣告
（1）表現形式：在宣傳單頁、摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈的廣告中對真實存在的規劃及在建項目未註明在建或規劃中。
（2）行為定性：違反了《房地產廣告發布管理規定》第十二條之規定。
（3）處罰依據：《房地產廣告發布管理規定》第二十一條。
（十）發佈含有“開發商保留本資料最終解釋權”內容的廣告
1.表現形式：在宣傳單頁、宣傳摺頁、內部期刊、旗幟、桁架廣告、展板、宣傳板、公眾號、官網等媒介發佈的廣告中含有“本公司保留本資料最終解釋權”等內容。
2.行為定性：違反了《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條第（六）項之規定。
3.處罰依據：《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十五條。
（十一）違法開展有獎銷售
1.表現形式：（1）進行有獎銷售時最高獎項的金額超過五萬元；（2）中獎種類、數量、兌現方式等信息不明確，影響兌獎；（3）虛假的有獎銷售。
2.行動定性：違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條之規定。
3.處罰依據：《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條。
（十二）提供含有霸王條款的格式合同
1.表現形式：在提供的與消費者簽訂的格式合同中存在“最終解釋權”等內容。
2.行為定性：違反了《合同違法行為監督處理辦法》第十一條第一款第（四）項：“經營者與消費者採用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利：（四）解釋格式條款的權利；”之規定。
3.處罰依據：《合同違法行為監督處理辦法》第十二條
（注：對於合同欺詐行為，建議不要輕易作認定，一般以法院判決為準。因為虛假宣傳等不必然構成合同欺詐。
（十三）未按規定明碼標價
1.表現形式：（1）在售樓中心銷售樓盤時未對商品房進行明碼標價。（2）不按照規定的內容和方式明碼標價；（3）在標價之外加價出售商品或者收取未標明的費用等。
2.行為定性：違反了《中華人民共和國價格法》第十三條之規定。此外，《關於商品和服務實行明碼標價的規定》《商品房銷售明碼標價規定》對於明碼標價也有具體要求，一般要求是一套一價。
3.處罰依據：《中華人民共和國價格法》第四十二條。
二、案件難點分析
（一）適格主體確認問題
1.開發商與代理銷售商的責任界定。房地產案件中違法事實所牽涉的關聯主體較多，首先必須明確案件的當事人。開發商對外銷售有兩種模式。一種為開發商取得預售證後由本公司自行銷售；另一種為開發商取得預售證後委託代理公司銷售，或者與自行銷售同步進行。在判定違法行為實施主體的過時，要仔細查看提取的代理銷售合同內容，確認合同中有關宣傳內容的責任約定。根據合同約定內容確定違法主體。
2.廣告發布者、廣告經營者的責任界定。根據《廣告法》規定，違法廣告的法律責任除追究廣告主之外，還應當根據主觀故意追究廣告經營者、廣告發布者的責任。在房地產案件中，廣告經營者一般根據開發商或者代理商提供的信息進行設計或者製作，不具備應知或者明知故意，故不需承擔法律責任。而廣告發布者一般為開發商或者代理商本身，與廣告主身份為競合關係，因此直接追究廣告主責任即可。
3.區位圖、模型設計製作者的責任界定。有關區位圖與樓盤模型中的虛假宣傳行為，一般以《反不正當競爭法》中的虛假宣傳定性。該法未對當事人以外主體設定處罰。因此，不論區位圖和模型的設計製作者是否事先知道內容真偽，在法律中除追究當事人責任外均無法追究其他主體責任。
（二）虛假宣傳定性問題
房地產案件中當事人的虛假宣傳行為應當根據介質進行區分。懸掛在營銷中心的區位圖中實質為樓盤位置的客觀展示。而宣傳單頁、摺頁、期刊、旗幟、桁架廣告、展板、公眾號等媒介中含有主動宣傳推廣的內容。因此，在售樓中心懸掛含虛假內容的區位圖的行為應屬於《中華人民共和國反不正競爭法》中規定的虛假宣傳行為。而通過宣傳單頁、摺頁等進行宣傳的行為應當屬《中華人民共和國廣告法》認定的發佈虛假廣告行為。
（三）內容真偽確認問題
房地產案件中往往需要對區位圖、宣傳單頁等標示的規劃及醫院、景區、銷售情況配套等內容進行確認。要認定虛假宣傳行為，應當由辦案機構提供直接證據主動證明規劃內容為虛假。可在獲取相關內容及資料後，向規劃部門、衛健、旅遊、住建等部門進行協查確認。
（四）廣告費用計算問題
房地產案件中涉及發佈虛假廣告等行為的查處時，需要根據廣告費用情況確定處罰金額。不同案件中，廣告費有不同的存在形式。列舉以下常見情形：
1.廣告費用可以計算。（1）單筆廣告費用通過發票和支付憑證能確認的，可直接認定廣告費用；（2）包月或者包年無法確定單個廣告費用的，可按有利於當事人原則平均到每日或者每月計算廣告費；（3）廣告費用由設計、製作等費用構成的，應該分別計算各自費用後以累加值認定廣告費用。
2.廣告費用無法計算。因廣告費用無法計算情形起罰點較高，要根據實際情況慎重認定廣告費用無法計算。總體應按照“有利於當事人原則”確定。若確實無法提供費用計算證據的，可通過查閱當事人原始賬冊判定廣告費用。
（五）多項違法競合問題
房地產案件中，當事人會存在多種違法行為。分別違反《反不正當競爭法》《廣告法》《房地產廣告發布規定》等多部法律法規以及不同條款。但均可視為對樓盤所作的宣傳行為。故應當從整體上予以量罰，而非簡單累加處罰。考慮到《反不正當競爭法》對於虛假宣傳的起罰點為20萬元，高於其他違法行為的處罰力度。故應當按照“擇一重而罰”的原則以虛假宣傳行為量罰，並在起罰點上適當加重處罰。
（六）自由裁量適用問題
（1）適用從輕處罰，做到合情合理。當事人不同程度違反了多個法條，按照《反不正當競爭法》進行量罰的起罰點較高，已經起到處罰與教育相結合的目的。另外，一般當事人在案發後均會主動改正違法行為，同時提交整改報告，並積極配合調查，如實提供相關證據。綜上，可從輕處罰。按20萬元-100萬元的處罰區間計算，對虛假宣傳行為作出40萬元上下的處罰是合理的。
（2）巧用護企新政，實現寬嚴並濟。浙江省市場監管局下發了《關於在市場監管領域實施輕微違法行為告知承諾制的意見》。允許對符合條件的違法行為實行首錯免罰，改為採取整改承諾制。因此，對於發佈未標註預售證號廣告等行為，一般可以實行告知承諾制。如重複出現違法行為，再進行處罰。
