建设工程开工日期的认定

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

建设工程的工期由开工日期和竣工日期共同决定，实际竣工日期的认定一般是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条的规定【当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。】

一、法律（司法解释）依据

1、认定标准

开工日期的认定一般依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条【当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。】

上述司法解释只是对开工日期的认定做了集中规定，仅仅上述一个司法解释条文远不能满足司法实践的需要。

2、举证责任

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

上述法律规定是举证责任分配的一般规则，即谁主张谁举证。建设工程开工日期的举证也符合上述规则，但是需要注意的是，鉴于建设工程合同纠纷的复杂性，发包人和承包人首先都要举证证明自己主张的开工日期，否则就有可能误判承担举证责任的一方的举证未达到高度盖然性的证明标准（但法院认为对方的举证达到了高度盖然行的标准，自己错失了举证的机会），而导致法院作出对自己不利的判决。

二、案例

1、监理例会记录可以作为认定开工日期的证据

最高人民法院（2019）最高法民申3651号民事裁定认为，广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。

2、参考开工报告，确定开工日期

台州市中级人民法院（2016）浙10民初488号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”根据开工报告，星星村改造项目Ⅰ/Ⅱ/Ⅲ区工程分别于2008年12月30日、2009年9月26日、2009年8月12日开工，故律人公司以三区最晚开工的2009年9月26日作为工期起算点，符合合同约定和法律规定。

3、承包人经发包人同意提前进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期

甘肃省高级人民法院（2019）甘民终289号民事判决认为，关于滕泰公司（承包人）开工日期如何认定的问题。滕泰公司认为应从被上诉人（发包人）实际取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的时间2017年4月开始认定，本院认为，庭审中双方均认可滕泰公司于2016年6月1日准时入场。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期的规定，本案开工日期应当认定为2016年6月1日。

安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终1110号民事判决认为，根据案涉工程招投标文件及铜陵华厦公司与南陵县医院在《建设工程施工合同》，案涉工程工期为600天。铜陵华厦公司上诉认为依据案涉工程施工许可证及竣工验收报告的记载，案涉工程的开工日期应为2011年11月29日，一审法院以铜陵华厦公司提交的最早一份《工程签证单》日期作为开工时间，违反合同约定和法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。本案中，虽然南陵县医院未有证据证明其向铜陵华厦公司发送了开工通知，但根据铜陵华厦公司提交的《工程签证单》，能够证明铜陵华厦公司在2011年2月19日前已经实际进场施工，一审法院认定案涉工程开工时间为2011年2月18日，并无不当。

4、综合《质量验收报告》、《竣工验收证明书》、《监理日记》、《工地会议纪要》等确定开工日期

江苏省高级人民法院（2019）苏民终93号民事判决认为，关于一期工程的开工时间，建兴建工公司提交的《主体结构分部工程质量验收报告》和《单位工程竣工验收证明书》中载明的开工日期均为2013年11月26日，同时《监理日记》、《工地会议纪要》均显示2013年11月26日前建兴建工公司已进行了土方开挖、井点降水、围护桩施工等，一审法院据此认定一期工程开工日期为2013年11月26日并无不当。关于二期工程的开工时间，虽然监理单位签发的开工报告、《单位工程竣工验收证明书》、《建筑工程竣工验收备案表》中的开工日期为2014年6月26日，但《工地例会会议纪要》显示建兴建工公司于2014年4月9日开始二期挖土、4月30日围护桩施工、5月8日围护桩施工完成等，2014年4月21日的《监理日记》显示二期工程土方开挖，一审法院根据上述证据以建兴建工公司二期工程的实际施工日期2014年4月21日作为开工日期，并无不当。

5、综合施工合同、竣工验收报告等确定开工日期

合江县人民法院（2017）川0522民初3348号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，本案原、被告均未提交施工许可证和开工通知书或者开工令，被告提供了《开工报告》，该报告载明开工日期为2013年10月15日，而《施工合同》、《补充协议》上载明的开工日期均为2013年4月18日，结合《施工合同》中发包人的工作约定“施工场地具备施工条件的要求及完成时间:承包人进场前七天；将施工所需的水、电、电讯线路发包人于开工前七日在施工现场界内提供水电接口；施工场地与公路的通道已开通；规划和用地许可以办理，施工许可证可由双方在签订合同后一同办理……。”，说明双方约定的开工日期前案涉工程已具备施工条件，而原告并无证据证明合同约定的开工日期有不具备施工条件和施工延期的情形，且在工程竣工验收的《竣工验收报告》载明的开工时间也是2013年4月18日，原告应当明知开工日期不同的法律后果而未提出异议，因此本院认定开工日期为2013年4月18日。

6、以开工条件具备的时间为开工日期

广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2019）桂09民终621号民事判决认为，关于案涉工程的开工日期问题。上诉人东光居委会主张工程实际开工时间为2014年5月1日，实际上，2014年5月1日工程尚未取得施工许可证，并不符合开工条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）款规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”。因此，一审法院认定以开工条件具备的时间即2014年11月21日为开工日期并无不当，且该日期亦有双方盖章确认的《开工令》予以确认，本院予以维持。

江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终5632号

7、开工日期存在不同约定，无开工通知，结合具体案情以开工报告所载明的开工时间为开工日期

重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终963号民事判决认为，认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款之规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方于2013年8月17日所签订的《钢结构承包合同》系中标合同。蜀东天益公司认为，在《钢结构承包合同》中第6.2条对工期开始时间已明确约定，工期应从双方约定的条件成就之日起开始计算，即从2013年8月20日被上诉人双竹建材公司收到270万元预付款之日起开始计算。但是，双方同日签订的《钢结构承包合同说明》以及依据该说明于2013年9月17日签订的《钢结构安装合同》中第6.2条中亦对开工日期进行了如下约定：“项目启动十日内业主方支付承包方72万元定金作为预付款，承包方开始组织生产，工期按收到预付款之日起计算”。因此，本院认为，当开工日期存在不同约定时，应依发包人或者监理人发出的开工通知所载明的日期为开工日期。但是，蜀东天益公司未举示开工计划或者通知证明实际开工时间在开工报告之前，故双方当事人对建设工程开工日期有争议时，一审法院以开工报告所载明的开工时间为开工日期于法有据。

8、发包人、承包人、监理共同确认的施工日志可以作为认定开工日期的依据

佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6028号民事判决认为，签发开工通知是发包人的义务——施工合同4.3款对此有明确约定.本案中，被告未提交证据证实其已履行此义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案中，原告提交的施工日志由原告、被告及监理方派驻工地的代表签名确认，反映原告实际进场施工时间为2015年9月24日，完工时间为2016年2月6日。在涉案工程已竣工验收的情况下，被告应提交相反证据推翻上述事实，尤其是被告在庭审中也承认己方的结算依据是验收表——这表明被告存在该方面的证据，但被告却未履行此举证义务，应承担举证不能的不利法律后果。

9、开工后，因尚不具备开工条件而停工的，以开工条件具备的时间为开工日期

嘉禾县人民法院（2018）湘1024民初474号民事判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，本案虽然原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定的开工日期为2011年12月1日。但经庭审查明，原告作为承包方开工后，因被告（发包方）未办理好《施工许可证》，同年12月12日被嘉禾县建设局责令停工整改，直到2012年4月27日，发包方才办理好《施工许可证》，双方在对实际开工日期产生争议时，应以办理好《施工许可证》具备开工条件的时间确定为开工日期，即2012年4月27日，而不是合同载明的开工日期2012年12月1日。

10、结合案情，以具备开工条件之日为开工之日

承德县人民法院（2019）冀0821民初2123号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”在本案中，涉案工程于2016年9月28日取得建筑工程施工许可证时，才具备开工条件，故本院认定涉案工程开工日期是2016年9月28日。

11、综合监理月报等因素确定开工日期

南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初150号民事判决认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方均不能提供开工通知，施工许可证记载的开工日期与竣工验收报告记载的开工日期不一致，从监理月报第一期记载的内容结合本案实际，应当认定开工日期为2014年3月11日。

12、综合《工程项目注册登记表》、《工程项目施工注册证》、《建设工程安全监督备案书》、《补充协议》等确认开工时间

无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初8125号民事判决认为，关于开工时间，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方当事人对案涉石材工程的开工时间存在争议，但双方均未提供任何形式的开工通知。鸿升公司虽主张信运公司通知其于2014年7月20日进场施工，但信运公司对此不予认可，且鸿升公司对此未提供证据予以证明，故本院依法不予采信。案涉石材工程的竣工验收记录、竣工验收证明均未载明开工时间，但合同、鸿升公司取得的《省（内）外建筑工程企业进入无锡新区承接单项工程项目注册登记表》、《工程项目施工注册证》、《建设工程安全监督备案书》载明的开工日期均为2014年3月20日，结合《补充协议》中提到2014年6月26日已有工作联系函的情况综合来看，案涉石材工程的开工时间应认定为信运公司主张的2014年3月25日。

13、综合《施工许可证》、《开工报告》、《工程竣工验收报告》等确定开工日期

德清县人民法院（2019）浙0521民初3445号民事判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，涉案《建设项目工程总承包合同》第三部分“施工组织设计和工期”项下第10.1条明确规定，开工日期以甲方及监理签发的开工报告日期为准；附件《合同协议书》第8条亦约定“承包人开工日期应按施工许可证发证日期为准”。根据在案证据，《施工许可证》与《开工报告》落款日期均为2018年4月8日，《工程竣工验收报告》亦能佐证开工日期为2018年4月8日，故当事人双方对开工日期约定明确，应当将2018年4月8日认定为开工日期，并起算工期。

14、双方均无证据证明开工日期，也无其他因素可综合判定开工时间，法院对案涉工程实际开工时间不予认定

四川省达州市中级人民法院（2018）川17民初26号民事判决认为，诉讼中，双方当事人对开工时间陈述不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工工期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定以及《幕墙工程合同书》的约定，远大公司（承包人）未举证监理单位签署的开工时间，也未举证其实际进场施工时间，大昌公司（发包人）亦无相关证据证明实际开工时间。同时，大昌公司受远大公司委托支付第一笔款项的时间为2016年2月4日，表明在此之前，案涉幕墙工程已实际开工。但，双方均未提供充分证据证明案涉工程实际开工时间，也无其他因素可综合判定开工时间。因此，本院对案涉工程实际开工时间不予认定。

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