【建设工程】实际施工人若干疑难问题探析
以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)第二十六条的具体适用为中心
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中明确提出了实际施工人的概念，并在第26条对实际施工人的利益保护问题作出专门规定。这一规定根据我国建筑行业中大量存在转包和违法分包的实际情况，在一定范围内突破了传统的合同相对性理论，予了实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利，有利于保护广大农民工的利益，维护社会秩序的和谐稳定，具有突出的理论和实践意义。但是，从审判实践的角度来看，该解释中关于实际施工人的内容较为简略，没有对审判实践中经常出现的实际施工人的适用范围、诉讼主体确定、工程价款的具体结算等疑难问题作出进一步规定，由此导致各地各级法院对上述问题在认识上不尽一致，甚至相互矛盾，在一定程度上影响了司法的权威性，也妨碍了上述司法解释统一裁判尺度作用的充分发挥。有鉴于此，本文拟从司法审判实务的角度出发，对上述疑难问题进行分析和论述，希望能对此类案件的审理有所助益。
一、实际施工人的适用范围
实际施工人具体包括哪些施工主体?包工头、农民工是否都属于实际施工人?《解释》中对此没有明确规定，因此在实践中容易产生争议。笔者认为，《解释》中的实际施工人是指实际从事建设工程施工作业的转承包人，违法分包合同的承包人和资质借用人，包括各类建筑施工企业和包工头，但不包括提供劳务的劳动者个人。具体理由如下:
1、从《解释》的具体条文来看，涉及实际施工人的共有三处，分别是第4条、第25条、第26条，其主要内容分别是没有资质的实际施工人借用他人资质签订的建设工程施工合同无效，实际施工人应当与总承包人、分包人共同对建设工程质量承担责任，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。在这些条文中，实际施工人作为建设工程施工合同的签订主体，是与总承包人、分包人相并列的一个概念，都属于建设工程施工人的范畴。实际施工人与总包人、分包人、转包人之间形成的是建设工程施工合同关系(虽然合同是无效的)。从性质上来看，建设工程施工合同属于广义上的承揽合同，承包人的义务是通过组织开展施工活动完成工程施工，将质量合格的工程交付给发包人。其主要职责是对工程施工中人财物的组织管理，确保工程施工能够按照计划进行。从这一点来看，虽然包工头是没有任何施工资质的个人，但是其在施工过程中所起到的作用是相同的，而劳动者则完全不同，其仅仅是按照施工组织者的指示提供具体的劳务，并不是建设工程建设工程施工合同中的当事人。
2.最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》(以下简称《理解与适用》)在对《解释》第25条的立法原意的阐述中指出:“本条表述的实际施工人是指转包和违法分包的承包人，为了区分合同法规定的合法的施工人，本条使用了“实际施工人”的概念……均是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”1[1]由此可知，实际施工人应当具备两个条件:一是作为承包方与他人签订建设工程施工合同，而且该合同为无效合同；二是实际上组织了合同项下的实际施工。以此为判断标准，包工头完全符合实际施工人的条件，而劳动者个人则不应包括在实际施工人的范围之内。《理解与适用》在对《解释》第26条的阐述中指出:“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建筑施工合同后，往往又将建筑工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，按照合同的相对性来讲……由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”2[2]从上述论述可以看出，《解释》第26条的规定是为了让实际施工人从发包人从发包人处取得工程款后，再向农民工发放工资，而不是直接赋予农民工向发包人起诉的权利。因此，实际施工人与为工程施工提供劳务的农民工个人并不是同一概念。
二、涉及实际施工人案件的诉讼主体确定
如上所述，实际施工人包括转包人和违法分包的承包人以及资质借用人，而资质借用人在实践中多表现为挂靠施工中的挂靠人。因此，下面在讨论涉及实际施工人案件中的诉主体确定问题时，区分转包、违法分包和挂靠两种情况分别论述。
(一)转包、违法发包情况下的诉讼主体确定
在转包或者违法分包的情况下，与实际施工人签订承包合同的是转包人或者违法分包人，虽然这两种承包合同都被认定为无效，但是无效合同的相对性只是弱化了，而非完全消失，因此合同当事人在一定程度上仍然应当受到合同相对性的制的。《解释》第26条第2款对合同相对性原则的突破，只是基于保护农民工利益这样一个特殊的政軍目的面作出的特别规定。而且，《解释》第26条第1款体现了合同相对性原则，其被编排在突破合同相对性原则的第2款之前，这本身就表明《解释》第26条的本意是转包、违法分包合同中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为原则，以突破合同相对性为补充。基于上述分析，笔者认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，一般不应追加发包人为案件当事人。在某些情况下，基于查明案件事实的需要，可将发包人追加为无独立请求权的第三人。实际施工人以发包人为被告起诉的，一般应当追加转包人或者违法分包人作为共同被告参加诉讼。
审判实践中的另一个疑难问题是当存在多层转包或者违法分包时，实际施工人作为最后一个承包合同的承包人起诉主张权利，诉讼主体如何确定?笔者认为，解决这个问题，关键是要对转包人、违法分包人在前后两个合同中的地位有一个准确的认识。转包人、违法分包人在其与前手所签订的建设工程施工合同中是承包人，在其与后手所签订的建设工程施工合同中则又成为发包人。在多层转包和违法分包中，每一个转包人、违法分包人都具有这种双重身份因此其既可能作为合同相对方向其直接后手承担支付工程款的责任，也可能作为发包人在欠付工程款的范围内向后手的后手即实际施工人承担责任。此原则适用于多层转包、违法分包中的所有转包，违法分包方。这种责任链条的延伸长度应当根据实际施工人所选择起诉的对象而定。如果实际施工人以工程最初的发包人为被告起诉，那么就应当追加该工程所有的转包人和一部分违法分包人(仅限于与实际施工人施工的部分有关联的违法分包人)为共同被告参加诉讼。如果实际施工人以中间某一环节的转包人或者违法分包人为被告起诉，那么只应当追加该环节之后的转包人、违法分包人为共同被告参加诉讼。如果实施工人仅起诉其合同相对方，即使前面存在多层转包或者违法分包的情况，也不必追加前面的转包人、违法分包人为共同被告。只是在出于查明案情的需要时，可将部分转包人、违法分包人列为第三人。
(二)挂靠施工中的诉讼主体确定
挂靠是指无资质证书的施工企业、个人或者低资质等级的施工企业，通过各种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的施工企业名义承接工程任条的现象。根据《理解与适用》的观点，挂靠人应当属于实际施工人的范畴。但是，《解释》中只规定了转包和违法分包情况下实际施工人起诉的诉讼主体问题，而未规定挂靠施工情况下的诉讼主体向题。根据司法实践中的传统观点，挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同发生纠纷的，原则上应当以挂靠人和被挂靠人为主体共同起诉和应诉；挂靠人或被挂靠人一方起诉后，法院应依职权追加未参加诉讼的一方作为本案的共同诉讼人。2笔者认为，根据民事诉论理论中的处分原则，当事人是其自身利益的最佳判断者，法院应当充分尊重其自主选择权，是否起诉，起诉哪一方，都应当是当事人自主选择的结果，法院不应随意干涉。在涉及挂靠施工的案件中，如果被挂靠人根据所签订的承包合同起诉发包人要求支付工程款，法院不必追加挂靠人为共同原告，但可以根据案情需要将挂靠人列为无独立请求权的第三人。如果挂靠人以实际施工人的身份起诉发包人要求支付工程款(此种情况多是由于被挂靠人怠于行使债权或者因客观情况无法行使债权)，应将被挂靠人列为无独立请求权的第三人。如果挂靠人起诉被挂靠人要求支付工程款(此种情况多是发包人已付清工程款，而被挂靠人拖欠挂靠人工程款)，因属于挂靠关系内部的纠纷，不必追加发包人参加诉讼，可根据双方的挂靠协议解决纠纷。
三、涉及实际施工人案件中的工程款结算
由于涉及实际施工人的案件存在实际施工人、转包人、违法分包人、发包人三方或多方主体（多层转包或违法分包的情况下），其工程款结算更为复杂。笔者认为，处理该类案件的工程款结算问题应注意把握以下两个原则：
一是工程质量合格前提下的无效认定、有效处理。《解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条第1款规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据上述规定，在实际施工人起诉发包人的案件中，虽然实际施工人与转包人、违法分包人所签订的建设工程施工合同无效，但是只要实际施工人所完成的工程经竣工验收合格，就可以参照该合同约定的结算标准计算应付工程款。建设工程尚未竣工验收，但是实际施工人已完工的部分质量合格，且当事人同意解除合同或者合同已不具备继续履行条件的，可以参照合同约定结算标准计算已完工部分的工程价款。如果实际施工人已完工部分存在质量问题而该质量问题能够通过修复方式解决的，可以在扣除相关修复费用后参照合同约定结算标准计算已完工部分的工程价款。
二是坚持两个合同结算之间的独立性。发包人与转包人或违法分包人所签订的建设工程施工合同，与转包人或违法分包人与实际施工人所签订的建设工程施工合同，是两个相互独立的合同，虽然两者在内容上具有相同或者相似之处，而且因转包或违法分包合同无效使得合同相对性有所弱化，但是这两个合同的结算仍然应当是相互独立的。即使发包人在施工过程中向实际施工人直接提供材料或者付款，也应当是在发包人与转包人或者违法分包人的结算金额中扣除，而不应在发包人与实际施工人之间直接结算，否则就会导致各方当事人之间结算关系的混乱。不过，如果实际施工人与转包人或违法分包人在合同中明确约定以发包人和转包人或违法分包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应当按该约定确定实际施工人应得的工程价款。
在实际施工人工程款结算中的一个常见疑难问题是发包人尚未与转包人或者违法分包人进行结算的，实际施工人是否可以要求发包人承担支付工程款的责任?笔者认为，对该问题应当结合《解释》的规定具体情况具体分析。根据《解释》》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可知，发包人对实际施工人承担支付工程款责任的条件是欠付承包人(转包人或违法分包人)的工程款，而欠付的前提是应当支付的工程款数额明确，也就是说经过双方结算，明确了应付工程款的具体数额之后，发包人仍拒不支付工程款的行为才构成欠付。因此，对于发包人与转包人或者违法分包人尚未结算的，应当区分为以下两种情况:一种情况是双方之间尚不具备工程款结算条件，如工程尚未竣工，或者竣工后验收不合格正在修复。此时发包人与转包人或违法分包人之间的工程款数额尚不确定，谈不上发包人欠付工程款的问题，实际施工人也无权要求发包人承担付款责任。另一种情况是双方之间已具备工程款结算条件，但是发包人和转包人或者违法分包人故意怠于结算。此时发包人拖欠工程款的恶意明显，为了充分保护农民工的利益，应当由发包人与转包人、违法分包人共同对实际施工人承担支付工程款的责任。
另一个相关的问题是工程款结算的举证责任分配，是由实际施工人举证证明发包人欠付工程款，还是由发包人举证证明自己已经付清工程款?从举证责任分配理论来看，为保证举证责任分配反映实体法的公平正义精神，法官对当事人科以举证责任时，应当是由占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人负有举证责任。D[3]在实际施工人起诉发包人要求支付工程款的案件中，由于发包人与转包人或者违法分包人的结算材料和付款材料都掌握在发包人手中，实际施工人很难提供这方面的证据，而且未付款是一种消极事实，其证明难度要远远大于已付款这一积极事实。因此，根据双方举证能力的高低和距离证据材料的远近以及待证事实的性质，较为合理的做法应当是由实际施工人举证证明其所承包的工程已按时完工而且质量合格，由发包人举证证明其已向转包人或违法分包人付清了全部工程款。
[1]最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第218页。
[2]最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第222-223页。
[3] ①李国光主编:《最高人民法院的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第109页。
#��+�.
閱讀更多 建設工程律師 的文章
