【建设工程】合同调价条款不同理解引起的争议案例
摘要
本案涉及的是一个外国承包商(申请人)与国内业主(被申请人)之间的争议。争议的焦点是沥青材料的调价问题。申请人请求被申请人支付由于水工沥青价格上涨而产生的费用，但被申请人认为按照双方筮订的合同，水工沥青的涨价风险应由申请人自行承担。为此双方将发生的争议提交仲裁。
本案的关键问题是作为联合体中一方的申请人的主体资格问题。之后，围绕申请人伊裁请求的核心问题仲裁庭的裁决意见。
沥青材料的调价问题，详细介绍了涉案双方的观点和三位仲裁员对本案的裁决未能达成一致意见。所以最后发出的裁决书只有两位仲裁员签字确认，另一位没有签字同意，并将他的意见写成材料附在栽决书后。在分析案情和仲请求的基础上，本文最后专门从工程项目管理的角度对本案例相关问题进行了分析:首先讨论了联合体中的一方能不能单独申请仲裁的问题，也就是仲裁主体资格问题;之后绕沥青调价问题详细讨论了对F1DC合同条件中若干条款的理解、对格式合同的理解以及对高法司法解释中的“情势变更”的理解等问题。在案例介绍中均用申请人和被申请人，在分析评论中多半用业主、承包人。
关键词 联合体(联营体) 调价公式 格式合同 博更
一、本案内容简介
(一)工程项目简介
该工程是一个抽水蓄能电站工程，为亚洲开发银行(以下简称“亚行”)贷款的项目，要求按照亚行《工程项目采购标准招标文件》(以下简称“亚行招标文件”)相关规定进行招标和实施，采用的合同条件为FIDIC(く土木工程施工合同文件》(1987年第四版，1992年修订版)(以下简称“FD1C红皮书”)。
该项目是一个涉外项目，可以由外国公司、中国公司单独投标或由外国公司和中国公司组成联合体(Joint Venture，JV)投标。本案涉及的是该电站上池的防水沥青护面的施工项目。由J国DC公司和中国CZB公司组成了联合体，2005年4月15日该联合体与业主方，即中国ZHW抽水蓄能电站有限责任公司签订了本案合同。2007年6月21日，涉案合同工程全部竣工验收合格。
本案申请人仅是该联合体中的牵头公司一方，即DC公司(以下简称“申请人”)，被申请人是业主方，即中国ZHW抽水蓄能电站有限责任公司(以下简称“被申请人”)。申请人认为，在项目投标时，沥青市场价格走势平稳，水工沥青价格(含运费)仅为人民币2150元吨，但在施工过程中，沥青价格发生暴涨，涨幅远远超出一个有经验的承包商能够合理预见的范围。
申请人多次要求工程师和被申请人调整沥青价格，但是，工程师和被申申请人一直不同意对工程量清单中部分沥青价格进行调整。双方多次协商未果，遂将争议提交仲裁。
(二)本案双方争议内容简介
1.申请人的仲裁请求
(1)被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元(申请人保留维续主张改性沥青价格差的权利)；
(2)被申请人承担本案仲裁费用;
(3)被申请人承担申请人因办理本案所支出的费用(包括律师费支出等)申请人在其2009年1月13日提交的“增加仲裁请求申请书”中增加了如下仲裁请求:
(1)被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元的利息(按合同约定的利率自涉案工程约定交付之日，计至支付完毕之日止)，目前暂计从2007年8月1日至2009年1月1日的利息共计人民币562015.36元;
(2)被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元的税金，共计人民币800174.45元。
2.被申请人的反请求
被申请人曾提出仲裁反请求，但又于2008年12月22日将其反请求撤回。因此，被申请人提交的仲裁反请求申请不属本案审理范围。
(三)立案及仲裁过程简介
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)于2008年7月24日收到了本案申请人提交的仲裁申请书，并接受了该申请，并于2008年9月8日向申请人和被申请人分别寄送了仲裁通知及相关材料。2008年10月24日，被申请人提交了“答辩及反请求书及相关材料。
本案仲裁程序适用贸仲自2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称“《(仲裁规则》”)。
申请人选定Y先生为仲裁员，被申请人选定C女士为仲裁员，贸仲主任根据仲裁规则指定了H先生为首席仲裁员。上述三位仲裁员于2008年10月27日组成仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于2008年12月18日、2009年6月18日先后两次在北京开庭审理本案。根据本案的审理需要，经仲裁庭请求，贸仲主任同意将本案裁决最终延长至2009年10月27日。申请人和被申请人均委派仲裁代理人出席了庭审，并提交了补充材料。贸仲秘书局将补充材料在当事人之间进行了交换。双方当事人在庭审过程中均向仲裁庭陈述了本案情，用述了各自的观点，进行了质证和论证，并回答了仲裁庭的有关提问，在12月18日开庭过程中，仲裁庭曾征求双方意见，是否同意由仲裁庭主持进行调解，申请人同意，但被申请人不同意，因此仲裁庭未能对本案进行调解。
仲裁庭根据双方提交的书面文件以及庭审所查清的事实和证据，经合议后做出了裁决。
二、关于申请人作为联合体中一方的仲裁主体资格问题和仲裁庭的裁决意见
被申请人为，申请人作为联合体中一方，不具备仲裁主体资格。
这个问题是双方争议的焦点，它决定了申请人是否有权申请仲裁，所以仲裁庭首先就申请人的仲裁主体资格的相关问题进行了分析和表决。
1.被申请人观点
(1)被申请人与申请人之间并无仲裁条款或仲裁协议，与被申请人存在仲裁协议的只有联合体，因此，贸仲没有立案受理本案的依据。
申请人将《补充协议二》作为被申请人与申请人的仲裁协议，提起本案仲裁，错误在于:
1)从《补充协议二》的形式上看，该协议是被申请人与联合体签订的，联合体的另一方GZB公司没有签章，因而效力待定，绝不是申请人与被申请人之间的仲裁协议;
2)从《补充协议二》的内容上看，该协议根本没有关于申请人与被申请人约定以仲裁方式解决彼此分歧的内容，而是对本案合同中已存在的、被申请人与联合体之间的仲裁条款做出了变更约定，即一旦被申请人与联合体发生仲裁，则适用仲裁委员会《仲裁规则》以中文仲裁，因此，该《补充协议二》不能成为贸仲受理本案的依据。
(2)提起仲裁的权利不是申请人一方享有的权利。申请人作为联合体的牵头方能够启动仲裁的前置必经程序是经联合体管理委员会一致表决通过。联合体双方，即GZB公司和申请人协议约定:“联合体设立管理委员会，其基本事务均应由管理委员会决定。管理委员会的决定应当一致通过。”显然，向业主提出仲裁，要求约占合同总价10％的调价金额，是属于联合体的重大基本事务之一，未经管理委员会的一致表决通过，任何一方无权单独提起仲裁。
(3)只有联合体有权提起本案仲裁，申请人无权代位联合体提起仲裁。被申请人的合同相对方是联合体，而非联合体的任何组成部分。《招标投标法》第31条规定“两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。……联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。涉案合同专用条款第771条亦约定承包商只有一个即联合体，且联合体的组成成员之间承担连带责任。因此，与被申请人签约的主体、履约的主体、以至于最后的收款的主体均是联合体一个主体，根据合同的相对性原则，也根据《仲裁法》第2条、《民事诉讼法》第3条以及《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第40条之规定，只有联合体才有权提起本案仲裁；申请人无权代位联合体提起本案仲裁。
(4)申请人在既无联合体的授权又无CZB公司授权的情况下，擅自代位提起本案仲裁，已经成为事实上的不可能，因为在CZB公司于2008年11月25日出具的最终意见中，已经明确表明了其不同意仲裁的决定；申请人若对此有异议，应当根据其与CZB公司之间的《联合体协议》，主张自己的权利。
2.申请人观点
申请人认为，作为本案合同的一方当事人，与被申请人之间存在裁协议，有权单独向被申请人提起仲裁，同时，联合体的另一方(即中国GzB公司)也书面同意申请人单独提起仲裁。
(1)本案工程所涉的联营体属于《中华人民共和国民法通则》(以下简称“(民法通则》”)第53条规定的松散的合同型联营，合同型联营体不能对外独立承担民事责任不具有民事主体资格，不具有仲裁主体资格。合同型联营体对外发生纠纷的，组成成员应该各自对外承担民事责任，联营体成员具有独立仲裁主体资格，享有独立的诉权，因此，本案中申请人有权单独向被申请人提起仲裁。
本案联营体并未单独组建新的法人，也没有依法登记领取营业执照，而是由联营体成员基于联营合同完成施工合同项下义务，联营体不能独立对外承担法律责任，这完全符合《民法通则》第53条规定的合同型联营，也称协作型联营体。
《最高人民法院关于印发＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答＞的通知》第9条(一)3规定，“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任”。据此，联营体各方都是施工合同的独立一方，各自独立对外承担民事责任，申请人有权利单独提起仲裁。
《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“《仲裁法》”)所称“其他组织”是指领取营业执照的非法人组织，而合同型联营体并没有独立的营业执照，不能对外独立承担民事责任，不具有民事主体资格，不是提起仲裁的适格主体，联营体成员各方均有权独立提起仲裁请求。被申请人辩称联营体是“其他组织”，没有法律依据。
本案中，联营体没有在工商行政管理部门登记注册是双方共知的事实，被申请人对此从未提出异议。虽然被申请人认为联营体是经建设部和河北省建设厅批准合法设立的，但被申请人至今没有提供任何证据证明联合体进行了依法设立，而且也没有明确联营体根据什么法设立。
中华人民共和国《招标投标法》第31条和《建筑法》27条均规定，在多个投标人组成联营体进行投标，或承包工程时，必须对业主承担连带责任。因此，连带责任根本不是区分合同型联营和其他联营形式的法律特征。被申请人认为“施工合同项下的承包商是联营体而非申请人，联营体各方应对外承担连带责任，…申请人根本没有资格单独向被申请人提起仲裁”没有法律依据。
(2)本案合同中约定通过仲裁的方式解决双方争议问题，申请人和被申请人作为本案合同协议书的签字方，是合同当事人，都应该受合同约定的仲裁条款约束，申请人有权依据合同约定的仲裁条款单独向被申请人提起仲裁。
本案合同的签约方有四方、即被申请人、申请人、CZB和ZDJ国际招标有限责任公司(招标代理机构)。这符合《招标投标法》第31条的规定，“联营体中标的，联营体各方应当共同与招标人签订合同”。同时，《建筑法》第27条将联营体各方与招标单位的合同关系也定性为，“承包单位联合共同承包”。因此，本工程由申请人和CZB共同承包，申请人是承包人之一，是本案合同独立的一方当事人，被申请人是合同的相对方，两者都受仲裁条款约束。
本案合同履行完毕后，申请人与被申请人于2008年7月8日签署了《补充协议二》，达成了新的独立的仲裁协议，双方受此仲裁协议的约束，申请人有权根据该协议单独向被申请人提起仲裁。
2008年4月15日，申请人与CZB签署了变更仲裁规则和仲裁语言的《协议书》，该《协议书》的内容与申请人和被申请人之间的《补充协议二》是一样的。根据《联营体协议》第6条和第9条，申请人作为联营体的牵头方和代表，有权代表联营体签署合同文件，据此，申请人与被申请人之间的《补充协议二》为本案合同的有效组成部分，申请人作为本案合同的当事人，有权按照《补充协议二》单独向被申请人提起仲裁。根据申请人与CZB签订的《联合体协议》，申请人享有60％权益，因此，在前述水工沥青价差中，申请人享有人民币10612393.20元的权益。
3、仲裁庭裁决意见
在本案中，申请人DC公司与CZB公司为联合承包ZHW抽水蓄能电站项目上池沥青混凝土面板工程而组成联合体，该联合体参与工程项目的投标，在中标后，并没有在中国成立独立的法人实体，而是以联合体的名义作为承包商与作为业主方的被申请人之间，由联合体的各方共同与业主和招标方签署了本案合同。
关于这类联合体的法律地位，现行的中国法律缺乏明确的规定。按照《招标投标法》规定:“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目承担连带责任。”这里有两层意思，一是说，如果联合体中标后不成立法人实体，是由联合体的各方共同与招标方签订合同；第二层意思是，联合体各方应当对项目的业主承担连带责任。仲裁庭注意到，在本案合同中，合同的双方是业主和联合体，但是，联合体的两方是在合同上分別签字。这样做符合《招标投标法》关于“联合体各方应当共同与招标人签订合同”的规定。鉴于联合体不是一个独立的法人实体，签订合同的各方均作为独立的法人实体根据本案合同和《联合体协议》共同和分別享有权利和承担义务，同样，仲裁条款应适用于签订合同的每一方。
在法律意义上，承担连带责任是指合同的相对一方可以要求承担连带责任的任何一方承担相应的责任，但是，法律并没有要求承担连带责任的各方在提出诉讼或仲裁时必须与连带责任的其他方共同行动。由于联合体没有在中国成立法人实体，联合体也没有独立的账户和资产，不具备以联合体名义独立承担法律责任的能力。仲裁庭注意到，《联合体协议》中要求联合体的基本事务均应由管理委员会决定，管理委员会的快定应当一致通过。仲裁庭认为，这一规定应当约束联合体双方在项目实施过程中的行为，但是，不能排除联合体各方在法律上应有的权利。
因此，根据上述情况以及双方提交的有关证据，仲裁庭认为:J国DC公司为本案适格的申请人，具有仲裁主体资格，因而有权提出仲裁申请。而贸仲对本案具有管辖权，仲裁庭有权审理本案。
三、申请人的仲裁请求及仲裁庭裁决意见
(一)申请人第一条仲裁清求
被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元(申请人保留继续主张改性沥青价格差的权利)
1.申请人观点
申请人认为，投标报价时，厂家提供的水工沥青报价(含运费)为2150元/吨(2004.12.10)，但施工过程中，水工沥青价格每月价格上涨3.24％，涨幅远超出一个有经验的承包商能够合理预见的范围。申请人实际购买水工沥青的平均价格(不含运费)为人民币3297.2元/吨。
申请人多次要求工程师和被申请人调整沥青价格，工程师拖延至2007年4月才予以答复，不同意调整。
竣工验收文件证明工程已全部竣工合格并于2007.6.21完工(原定2007.7.30)；实际使用了13635吨水工沥青，仅水工沥青一项，申请人就实际承担了人民币17687322元价差损失。
申请人要求被申请人调整沥青价格的理由如下:
（1）根据合同通用条款第12.2款规定，在工程实际施工过程中，发生一个有经验的出版社不可预见的实际障碍和情势时，工程师应在合同价款中增加承包商因此发生的费用此处“实际障碍和情势”包括本案沥青价格暴涨等对工程施工造成实质性影响的任何因素。
(2)根据专用条款第70条的相关规定:
1)第70.1款规定了可调价的范围、包括劳务、承包商的设备、材料和工程其他投入。沥青作为涉案工程重要主材，当然包含在调整范围内；本条规定的沥青调价并未附有任何限制性条件，不以调价公式的存在为前提。
2)第70.2款文义的逻辑是，根据“本条或合同其他条款的规定”不能得到补偿的则已经在合同单价中包含。但是，在合同单价中包含的前提必須是，“根据本条或合同其他条文”规定无法得到补偿的成本。如前所述，第70.1款已经规定沥青可以得到补偿因此沥青成本的上涨风险并没有包含在合同单价中。
3)第70.3款并未明确规定除当地油料以外其他工程投入因素均不调整，更没有规定沥青材料价格不能调整，因此，限制调价公式的适用范围并不等于同时改变了价格调整范围。
(3)合同协议书附件四第3条约定，沥青不予调价:本案合同将沥青排除在调价公式之外是对“会议备忘录”的再次进一步确认和补充。该约定仅表示沥青价格不因投标时建议的沥青产地来源不同而调整，而不是指因沥青价格上涨不允许调整。合同协议书附件四第3条规定的是因沥青进口而增加的运费、关税等额外费用和工期风险由承包商承担，而不包括材料市场价格风险。
申请人在投标报价中提出国内沥青价格按照国内物价指数调整，但是被申请人没有同意，因为没有适用的调价指数，双方因此同意需要调价时另行协商。
(4)在2007年7月25日，双方通过会议纪要，确定了24吨沥青的洽商变更，并约定按照合同约定的方法支付价款。2007年10月18日工程师批准了前述工程变更中的沥青混凝土价格，业主也已实际支付了前述变更价款。业主所批准的沥青价格与2007年7月26日联合体致工程师关于调整沥青价格的函所主张调整的沥青价格一致，均为4625.63元/吨。
据此，申请人认为该会议纪要说明了业主和工程师批准对变更洽商中的沥青进行调价，确认根据合同约定的定价方法，沥青应该进行调价，还认可了被申请人提供的沥青实际购买均价是合理价格，更同意了沥青价格的调整方法，即应按照实际购买均价调整沥青价格。
(5)申请人认为，本案合同属于格式合同，合同中的价格调整问题规定的不明确，根据FIDIC合同解释原则及我国《合同法》规定的合同解释原则，在合同约定不明确的时候，应做出不利于合同提供者的解释。
(6)申请人认为本案应根据最高人民法院的司法解释，采用情势变更的原则，对申请人予以补偿。
申请人引用2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(下文中用《高法暂行意见》)第27条的规定:“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”
申请人还引用2009年5月13日《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(下文中用《高法解释(二))第二十六条的规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
2.被申请人观点
(1)合同条款12.2款规定的是“不可预见的除现场气候条件以外的自然障碍或条件”，不可预见的基础是业主招标时提供的资料和承包商现场视察所得的情况，沥青价格上涨不属于此范畴。
合同第12条讲的是因自然力原因而导致的不可抗力之风险承担的问题，沥青涨价为非自然力原因而导致，故而显然不能适用本款规定。
(2)本案合同第70条，包括专用条款第70.1条、70.2条、70.3条和作为本案合同附件的备忘录明确规定了合同价格调整，特别是沥青价格调整的有关问题。
1)专用条款第70.1款所示的因素，在根本没有双方具体约定说明和附件补充的情况下，不能作为认定责任界面的依据；申请人在脱离了合同附件投标函附录4-9、2006年3月25日《备忘录》，和第70.3条调价公式情况下单独援引第70.1条，根本不能作为其索赔的依据。专用条款70.1规定材料价格应按调价公式调整。
2)专用条款第70.2款的约定，即除oils以外的承包商所有的成本和材料的涨落以及其他不确定费用，均已包含在了其单价和价格中。即除了oils以外的所有材料的价格涨落，包括承包商的不可预见费，均是承包商的责任。
3)专用条款第703款规定调价公式仅适用于用人民币采购的当地油料。
(3)被申请人认为施工合同协议书附件四第3条约定，沥青不予调价:本案合同将沥青排除在调价公式之外是对“会议备忘录”的再次进一步确认和补充。合同协议书附件四规定:承包商确认，所有的风险(如使用进口沥青产生的额外费用以及工期的拖延，如果有)均由承包商承担。
(4)2007年7月25日签订的会议纪要与本案无关，该会议纪要中关于委托联合体另行加工24吨备用沥青的约定，是联合体与被申请人重新达成的、独立于涉案合同以外一个新的委托合同。工程师批准的24吨防渗层沥青混凝土变更洽商单与本案无关，不能证明申请人的证明目的。该变更洽商单不是对原涉案合同的变更，而是在原涉案工程结束后，对被申请人与联合体达成之合同的价格的确认。
(5)在2005.3.25“会议备忘录”第6条中规定，承包商确认，即使在合同实施期间，当所使用沥青的实际来源与投标书建议的不同时，沥青价格也不予调整。
(6)关于情势变更问题，被申请人认为本案联合体对沥青的涨价已经预见到了，且沥青涨价属于正常商业风险，因而申请人引用的2009年5月13日《高法解释(二)》第二十六条，不适用于本案。
被申请人认为，适用《(高法解释(二)第二十六的前提之一是申请人提出了“变更或者解除合同的请求”，二是发生了“无法预见”的重大变化。但本案并未提出该项请求，联合体对沥青的涨价也已经预见到了。因此第二十六条不适用本案。被申请人还认为，情势变更具有不可预见性，即不利一方当事人对引起突变的原因中的主要因素不可预见时，才构成情势变更。商业风险则是具有可预见性的，该预见能力只需当事人对引起商业风险发生的主要因素顶见到即可，而不要求绝对的全部的预见到。本案中，申请人显然预见到了引起沥青涨价的主要因素即石油价格的上派，因此，本案构成了商业风险而非情势变更。
承包商计日工材料价格水工沥青3383.74元吨，改性沥青5590.85元/吨，说明联合体对沥青涨价已有预期。
承包商实际使用的沥青比投标中承诺使用的价格低，被申请人接受，双方才对沥青不调价达成一致。
沥青涨价已为双方所预料，是正常的市场风险。根据《高法暂行意见)第27条规定，价格变化风险应由申请人承担。如果价格上涨界定为无法预见，则被申请人怀疑申请人低价中标后以差价获利。
所称沥青出厂价2000元吨不能作为计算依据，购买的平均价格3297.20元吨，均无合法证据支持。
3.仲裁庭裁决意见
(1)仲裁庭认为:本案合同第12款中的Physical obstructions or physical condition指的是外界的条件，而不应包括价格因素这种纯商业因素。在大型建设项目工程施工的实践中，在施工过程中可能会发现地质条件的重大变化情况，并且这些情况是事先现场考察无法发现的，是有经验的承包商无法预见的，克服这种障碍需要增加一定的工程量。从第12.2款中对于出现这种情况的补救方式可以看出，首先是同意承包商根据第4条延期，然后是考虑对于承包商因遇到这种障碍而发生的费用给予补偿，将增加的费用加入合同价格。并且，从本案合同条款的合同结构上，本条并不涉及价格调整问题，因此，仲裁庭认为，申请人引用第12.2条要求对沥青涨价获得差价补偿，是对合同条教的理解有误，仲裁庭不予支持。
(2)仲裁庭认为:对于上述涉及价格调整的70.1、70.2、70.3三个条款必须全面综合地分析和理解，从这三个条款中可以看出，双方在订立合同专用条款时明确了以下几点:
1)第70.1条明确了需要调价的因素应依据本条中所列的调价公式进行调价。尽管第70.1条所述的价格调整范围提及劳务、承包商的设备、材料和工程其他投入，但是该条款最终明确的是，要根据本条所列的公式进行价格调整。
2)第70.2条明确了当承包商费用涨落的全部补偿没有包含在合同本条和其他条的规定中时，合同中包含的单价和价格均应被认为包含了此类价格涨落的意外开支的金额.
3)第70.3条列出了调价公式，并对调价范围作出了明确的约定，即在该公式的有关调价因素中只考虑当地油料，而不包含其他因素。
仲裁庭对于本案合同关于价格调整的有关条款作出上述解释的基础是，一项大型建设工程，除了劳务之外，设备、材料和其他价格构成因素有成百上千，承包商作出的报价是根据详细的分项单价的直接费和间接费，并加上承包商的利润、税费及风险费后综合计算出总的报价。业主和承包商之间对于风险的分担是通过投标和谈判，根据相关项目的具体情况，以合同条款的内容确定下来的。尽管投标人提交了合同总价，但是根据合同约定，同时允许对部分因素进行价格调整。
合同专用条款中的价格调整公式体现了业主和承包商双方同意的对于价格变化风险的合理分担，即固定价格部分的风险应由承包商承担，可调价部分的风险应由业主承担。合同各方经过投标和双方最终谈判后，在对可调整的因素和调整方式(即调阶公式达成共识后，在合同条款中做出了明确规定，这是合同双方意思的真实表示。因为工程的设备、材料等费用构成因素很多，不可能将所有不调整的因素列出。根据工程项目管理的国际惯例，调整的因素仅适用于调价公式中明确列出的因素，不包含未列入的成百上千项其他的费用构成因素。不列入调价公式的人力、设备和材料等因素所涉及的单价和价格涨落的意外开支，均应被认为是包含在合同中其他子项的单价与价格中，不能进行调整。如果认为未明确说明不是不可调整的因素就都是可以调整的，那么合同中价格调整因素和调价公式的规定就完全失去了它的意义。
仲裁庭注意到，支持上述观点的还有投标书附件( APPENDIX TO TENDER)。在这部分的序言中明确说明: The Appendix to Tender was updated during the Contract negotiationand finalized by the Employer and the Contractor。在这部分中，涉及价格调整公式因素( Factors for price adjustment formula)一项，所列出的相对应的合同条款是第70.3条，在这一项下面的列表中明确列出:当地货币支付，固定部分( Fixed)占90.28％，油料(Oils)占9.72％，合计100％。投标书附件是申请人投标书的一部分，也是本项目合同的一部分，这进一步明确说明了，除当地油料之外，其他均为不可调整因素。由此可以看出，第70.3条是本项目合同价格调整的依据，这一点是非常明确的。综上所述，仲裁庭认为，本工程项目合同第70.1条至第70.3条的规定和第70.3条调价公式中的调价因素不包含沥青。因此，根据合同，沥青价格是不可以调整的。申请人认为“70.2条不能排除沥青价格调整”，以及“第70.3条并未明确规定除当地油料以外其他工程投入因素均不调整，更没有规定沥青材料价格不能调整”的观点，仲裁庭不予支持。
(3)合同协议书附件四第3条的规定以及2005年3月25日“会议备忘录”第6条的规定，只说明了如果沥青产地来源有变化时，价格不予调整。但上述两个文件也不能支持申请人提出的在合同实施期间沥青价格上涨应予调价的要求。
(4)2007年7月25日签订的会议纪要涉及的是向业主移交维修时所需的工具材料等事项，要求承包商为业主生产24吨备用的防渗层沥青混合料，由于这项工作属于本案工程的一部分，是为工程维修备料，但这项工作又是在原合同工作内容之外，应属于对本案合同的变更。该会议纪要并不构成一个新的委托合同。
(5)本案合同不属于格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本项目是亚行贷款项目，规定采用 FIDIC合同条款， FIDIC合同条款体现了工程建设项目管理的国际惯例。但是众所周知， FIDIC条款是个示范文本，并且 FIDIC的专用条款部分是针对每一个具体工程项目，对通用条款进行修改、补充和具体化，为合同相关方设计了根据项目的具体情况拟定具体内容的机制。再则，争议所涉的相关价格调整的条款更不是格式条款。每一个合同都有不同的价格调整机制，都是经过合同双方谈判之后确定的，本案合同也不例外。
所以，本案合同不属于格式合同，相关的条款更不属于格式条款，而且价格调整条款的文字表达并没有不明确的地方。申请人基于格式合同而要求对合同条款作出对其有利的解释，仲裁庭不予支持。
(6)关于情势变更问题
仲裁庭认为，本案合同并不是固定价格的总价包干合同，而是允许价格调整的合同。本案合同明确地列出了价格调整条款、相关公式和调价因素，即只有当地油料价格是可以调整的。允许价格调整的合同就应要求各方严格按照合同规定的调价原则和方式进行价格调整。
关于上述申请人引用的最高人民法院两个文件中的两条规定，首先本案合同不属于总价包干合同。同时，作为一个有经验的承包商，在其进行合同投标报价时，就应该对价格涨跌的商业风险作出适当的预期。并且本案合同中，沥青属于石油产品，本案合同谈判过程中国际石油价格正在上涨，在国际石油价格上涨的趋势中，承包商完全应该对沥青的涨价有所预计。在本案合同中，将当地油料价格的变化放入调整公式，即当地油料涨价的风险由业主承担。由于预计沥青可能会涨价，双方专门就沥青问题进行了深入的谈判，确定不将沥青价格的变化放入调整公式，即沥青价格变化的风险由承包商承担。仲裁庭认为，材料价格的涨跌问题，性质上属于商业风险，不能因为沥青涨价的幅度超出了承包商的预计，就可以认为沥青涨价不是商业风险，而是情势变更。本案不应适用情势变更的原则。本案合同是通过招标投标程序和充分谈判之后签订的，合同的价格构成包括多项因素，在实践中，承包商的实际工程费用与报价并不完全相同是正常的，本案合同中有明确的价格调整机制、承包商和业主之间就价格问题的风险分配在签订合同时就已经立。从《合同法》的角度，一旦双方签订了合同，就应严格按照合同条款履行，除非双方另行同意修改合同。
综上所述，仲裁庭认为，申请人请求裁定被申请人支付水工沥青价格差额的问题既没有法律依据，也没有合同依据。申请人提交的大量沥青涨价的材料并不能支持其仲请求。仲裁庭对申请人的水工沥青价格差额索的请求不予支持。
（二）申请人第二条仲裁请求
1、申请人观点
要求被申请人承担本案仲裁费用
2.仲裁庭裁决意见
本案仲裁费32249没有，其中申请人承担90%，即30824.10没有，被申请人承担10％，即3424.90美元。
(三)申请人第三条仲裁请求
1.申请人观点
被申请人承担申请人因办理本案所支出的费用(包括律师费支出等)。
2.仲裁庭裁决意见
仲裁庭认为，应由申请人自行承担其因本案而支出的律师费。
(四)申请人第四条仲裁请求
1、申请人观点
要求被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元损失相关的利息，共计人民币562015.36元;以及要求被申请人支付水工沥青价格差额人民币10612393.20元的税金人民币800174.45元。
2.仲裁庭裁决意见
鉴于仲裁庭不支持申请人关于要求被申请人支付水工沥青价格差额的仲裁请求，所以也不支持申请人关于要求被申请人支付相应的利息和税金的仲裁请求。
四、被申请人的反请求及仲裁庭裁决意见
被申请人曾提出仲裁反请求，但又于2008年12月22日将其反请求撤回，因此，被申请人原提交的仲裁反请求已不属本案审理范围。仲裁庭仅对申请人的仲裁请求予以审理。
閱讀更多 建設工程律師 的文章
