【建设工程】延迟竣工应赔偿逾期可得利益损失
裁判要旨
当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。
案例885最高人民法院(2004)民一终字第112号“武汉A公司与武汉B公司建筑安装工程施工合同纠纷案”
关于合同约定的违约金是否过高，是否应该予以调整的问题。承包人A公司认为，发包人B公司根本就没有任何损失存在。一审判决认定B公司因延误工期遭受的损失均不能成立。一审判决认定的因拖延工期给B公司造成的经济损失主要有两笔。一笔是郑铁华南公司退房损失1482万元。另一笔是多人多公司退房款735.6万元。其计算方法是既承担双倍返还定金的责任，同时还要按照合同总价款承担违约金。对于B公司的这部分主张，A公司认为其依据是不真实的。理由是:1.A公司对合同的真实性始终未予认可。2、B公司对损失的计算让违反了合同法关于定金罚则和违约金罚则不能同时适用的原则。3.B公司始终没有向法庭提供其支付罚金及违约金的支付凭证。4.购房合同是无效合同、不受保护。根据建设部1994年11月15日下发的《城市商品房预售管理办法》确定的原则，B公司在其提供的售房合同确定的购房日期，即1998年5月和1998年6月期间，还没有取得商品房预售许可证，依法无权销售房屋，其与买家签订的购房合同属于无效合同，依法不受保护。B公司在没有损关的情况下，获得高达工程决算款一半的违约金收入，根据合同法规定，该约定应认定无效，应按照实际损失或法定比例来计算赔偿数额。如果B公司主张的这部分损失真的存在。也应当由与基坑事故有关的几方当事人分担，不应由A公司承担。该事故造成的拖延工期，均与A公司无关。
A公司还认为，一审判决对双方适用罚则不一致，显然违反了民法平等和公平的原则。一审判决判令A公司承担3000余万元违约金，属事实不清、主体不对、适用法律不当。而迟付工程款的B公司，没有承担任何违约责任。按照法律规定的公平、对等原则和合同约定，B公司亦应按上述约定的比例承担违约责任。一审判决判令B公司承担的迟延付款利息不是违约金，而是本金的一部分。实际上，A公司垫资施工，不能及时偿还银行贷款，不仅要承担借款利息，还要承担滞纳金，这部分滞纳金才是A公司的实际损失，B公司理应赔偿。虽然双方在合同中对各自约定了不同标准的罚则但是显失公平。法院在判决的过程中，不管双方如何约定，当事人是否主张，都应当适用同一罚则。即除利息外，根据B公司迟付工程款天数，按照日千分之一的标准计算，从结算的2001年10月11日开始起算，至2004年底，共811天，具体为12041193×0.001×811=9765407元(计算结采取整数，编者注)。如果法院不按照这样的罚则要求B公司承担违约责任，就应当撤销这样的约定，对双方共同适用法定罚则。
B公司认为，本案所涉合同约定的违约金比例适当，没有理由予以调整。A公司承担的违约金远远低于B公司因此遭受的损失，不存在违约金约定过高的问题。具体理由如下：
首先，B公司因A公司迟延交房遭受的损失巨大。B公司因A公司违约造成的损失共计7669.85万元，包括以下三部分；对第四部分B公司企业诚信方面的损失实际上并没有提出赔偿要求。
第一部分:B公司向第三方承担的违约责任。1.B公司向郑铁华南公司承担逾期交房的违约责任:郑铁华南公司依购房合同提出退房，并要求双倍返还定金780万元，支付违约金702万元(按一年计算)。B公司因此道受损失1482万元。2.B公司向多人多公司承担逾期交房的违约责任。因迟延竣工，B公司无法按期交房，多人多公司要求B公司双倍返还购房定金380万元。另按合同约定支付违约金(按半年计算)355.6万元，两项合计735.6万元。上述B公司向第三方承担违约责任的损失合计达2217.6万元。
第二部分:B公司可得利益损失。根据合同法第一百一十三条的规定，A公司应承担B公司的可得利益损失。为便于衡量B公司可得利益损失的具体数额，以武汉市建委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市士地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大厦(解放大道与香港路交汇处)办公用房月租金价格40元/m(2上标)为标准，计算可得利益损失。B公司开发的香港路B栋、C1、C2栋综合楼项目实际工建筑面积58306m(2上标)，其中C1、2栋28183m(2上标)，B栋30123m(2上标(已预销售7800m(2上标))，如果按期竣工并交付房屋，按月40元/m(2上标)的租赁价格计算，B公司租金损失共计3684.3万元。计算如下:B栋(30123m(2上标)-7800m(2上))x40元/m(2上标)月x 851天(275个月)=2455.5万元；C1、C2栋28183m(2上标) x 40元m(2上标)月x 327天(10.9个月)=1228.8万元。
第三部分:B公司投资被超期占用的利息损失。该部分损失为1667.95万元。
其次，本案重审一审判决认定A公司承担的违约金数低于B公司的实际损失，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有在约定违约金过分高于造成损失时，才予以适当减少。但本案事实是，B公司因A公司违约遭受的损失已高达7000多万元，而一审判决A公司承担的违约金仅30321836.22元，可以充分证明合同约定的违约金数额不是过高，而是过低。
再次，A公司在签订合同时，能够预见其应当承担的违约金责任。由于本案工程对工期要求的特殊性，双方在签订合同时对于违反竣工日期条款作出应支付违约金的约定，A公司是清楚的，其完全可以预见逾期竣工交房的后果；同意该条款的行为表示其自愿承担相应责任。
二法院认为，当事人一方行合回义务不符合约定，给对方造成损失的，偿应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违然金是否过高，是否应该予以的减，应该以违的方给对方造成的损失为标准。本案的关键是审查B公司的损失。
B公司提出的第一部分损失是其对第三方违约的扬失，其违约的原因是A公司迟延竣工，因此，B公司提出其损失应由A公司负责赔偿。本院认为，A公司虽然对B公司与郑铁华南公司签订合同的真实性不予认可、但没有提出相关证据。由于该合同的原件在一审法院进行过质证，本院二审期间，A公司对该原件并不要求质证，所以本院对这份合同的真实性予以认可。虽然签订这份合同时B公司没有取得预售商品房许可证书，但是1999年5月20日B公司取得了《武汉市预售商品房许可证书》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干题的解释》第二条“出卖人未取得品房预售许可证明，与买受人订立的商品房顶售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证书的，可以认定有效”的规定，本院认定该合同有效。关于A公司提出《中华人民共和国合同法》规定定金罚则与违约金不能并用的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，违约金和定金罚则不能并用，故B公司只应该向郑铁华南公司承担违约金责任或者定金责任。由于B公司提出的其可能承担的违约金责任(702万元)低于定金责任(780万元)，故B公司应该向郑铁华南公司赔的损失为789万元(390万元×2=780万元)；同理，由于B公司提出的其可能承担的违约金责任(355.6万元)低于定金责任(380万元)，故B公司应该向多人多公司赔偿的损失为380万元(190万元x2=380万元)。本院认为，上述两笔赔偿款是B公司根据合同约定应该承担的违约责任，是其可能承担的损失。考虑到本院审查B公司所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系，并不是说B公司损失多少，A公司就应该赔偿多少，因此，B公司依据合同应承担的责任应该认定为B公司的损失之一。此外，B公司提出的诉讼请求是要求A公司承担延误工期的违约责任，而没有单独就这一部分损失提出赔偿。也就是说，这一部分损失是包括在违约金之中的。一审法院判决A公司承担的违的金是30321836.22元，如果本院査明B公司可能遭受的损失和合同按约履行后B公司可以得到的利益超过30321836.22元，由于B公司没有提出上诉。所以本院就可以认定A公司应当承担的违约金仍然为30321836.22元。相反，如果该违约金过分高于B公司的损失，本院就应该予以适当减少。综上，在认定B公司的损失时，不管B公司是否已经支付该笔费用，都应该计算因A公司违约，导致B公司对第三者违约应该对第三者承担的违约赔偿数额。
在计算B公司的第二部分损失时，应当先计算出A公司的违约时间。B栋约定的竣工日期为1999年5月31日，实际竣工日期为2001年9月30日，延误工期853天，一审计算有误，本院予以纠正。扣除合同约定的30天和本院酌情顺延的100天，以及1998年高考期间顺延的3天和B公司自认的3天，实际延误工期717天。C1、C2栋合同约定的竣工日期为1999年2月15日，实际工日期为2000年1月8日，延误工期327天，一审计算有误，本院予以纠正。扣除合同约定的30天及1998年抗洪期间顺延的28天及高考期间顺延的3天，实际延误工期266天。
B公司的可得利益损失，根据民法原理和审判实践，一般通过租金的标准予以确定。B公司提出应以武汉市建委、武汉市政府研究室、武汉市房地产管理局、武汉市土地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”中载明的，与本案工程所处位置相近的化工大夏(解放大道与香港路交汇处)办公用房月租金价格40元/m2上标)为标准，计算可得利益损失。本院认为:B公司提供的租金标准，为政府权威部门编辑的《武汉市房地产年鉴1990提供的数据，化工大厦位于解放大道与香港路交汇处，与本案工程位置相近，且A公司对这一标准既未提出异议，也未提供足以反驳的证据，因此，本院予以采信。B栋实际竣工面积30123m(2上标)，已预售7800m(2上标)，如果按期交房，按上述租金标准计算，在房屋完全出租的情况下，B公司可得租金为:(30123m(2上标)-7800m(2上标))x40元/30天x717天=21340788元。C1、C2栋实际工面积28183m(2上标)，如果按期交房，按上述租金标准计算，在房屋完全出租的情况下，B公司可得租金为:28318m(2上标)x40元/30天×266天=99957067元。B公司可得租金共为21340788元+99957067元=31336358.67元。在A公司对B公司提出的损失只是完全否定，并没有举出任何反驳证据的情况下，本院考虑到B公司能够出租的房屋面积有公摊的部分，还有在正常情况下不能出租的部分，酌定B公司的房屋出租率为60％，B公司的可得租金损失为31336358.67元x60％=18801815.20元。
B公司提出的第三部分损失是其投资被超期占用的损失。本院认为，因为已经考虑了B公司的租金损失，如果再考虑这部分损失，属于重复计算，所以对B公司就这部分损失提出的赔偿请求，本院不予支持。至于企业诚信方面的损失，B公司本身提出的实际损失就不包括这一部分，所以本院不予考虑。
据此，B公司可能失去的损失和可以获得的利益为780万元+380万元+18801815.20元=30401815.20元。
合同约定的违约金为:B栋合同约定的标的金额为32160519.72元，其违约金计算为32160519.72元x1％x717天=2305902.64元。C1、C2栋合同约定的标的金额为30089298.12元，其违约金计算为30089208.12元x1％。x266天=8003753.30元。B栋、C1、C2栋的合同约定的违约金总数为23059092.64元+8003753.30元=31062845.94元，加上合同约定罚款金额70万元，共计31762845.94元。一审款项计算有误，本院予以纠正。
由于一审判决的违约金30321836.22元比合同约定的违约金低，比B公司可能失去的损失和可以获得的利益30401815.20元低，因此本院对A公司要求调整违约金的请求依法不予支持。由于B公司对一审判决没有上诉，因此A公司向B公司支付延期交房的违约金数额应以一审法院的认定为准。
综上所述，本院认为。双方当事人签订的合同系双方的真实意思表示。内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应严格履行合同。B公司在工程付款方面不存在违约行为，在其他方面A公司也未能提出其有违约行为的证据，故不能认定B公司存在违约行为。相反A公司却未按照合同约定，全面、适当履行合同，导致B栋工期延误717天、C1、C2栋工期延误266天，已经严重违反了合同约定，理应承担相应的违约责任。对于A公司反诉B公司的工程欠款12041193.22元，B公司在庭审中已承认。但是，B公司结算后不支付剩余工程款的行为不构成违约，其行使的是同时履行抗辩权，因为A公司迟延交房，须承担相应的违约责任，且A公司承担的违约金大于B公司对A公司的剩余工程款。所以，B公司应该支付剩余工程款12041193.22元及相应利息，但不应承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决回上诉，维持原判。
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