2020年2月19日, 就在大家還在密切關注“19方正SCP002”是否能夠在展期到期日2020年2月21日成功兌付的謎題時,卻發現北大方正已經發布了“關於法院裁定受理債權人對公司提出重整申請的公告”,此時距北大方正公佈北京銀行作為債權人向法院申請破產重整,只有一天。
破產, 又見破產, 債券發行人破產已經見怪不怪。華信、新光、銀億、富貴鳥, 再到如今的北大方正, 破產重整和破產清算已經成為了最常見的債券違約處置方式之一。
那麼, 對於債券持有人而言, 如何參加破產程序, 參加破產程序有哪些注意事項, 目前的破產重整程序對於債券持有人利益保護還有哪些不足之處, 我們今天有幸請到了上海市通力律師事務所合夥人楊培明律師, 楊律師此前已經代表多個債券持有人和受託管理人參加了數個債券發行人的破產重整程序, 希望楊律師能夠為大家分享債券持有人參加破產程序的經驗。
重整、重組、債務重整、債務重組、債權人會議和債權人委員會, 我們經常在各種文章、報道中看到這些概念,它們之間究竟有什麼聯繫與區別？
您剛才提到的問題,我們也確實經常被客戶問起, 這些概念之間確實經常出現混淆。我們可以教大家簡單的區分方法。
首先, 我們需要明確“重組”並不是一個法律術語, 而“重整”是規定在《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱“《破產法》”)中的司法程序, 所以前者可以在任何情況和階段使用, 但是如果企業進入了破產程序, 那麼從嚴謹的角度來說, 就只能說“重整”了。當然, 因為從企業視角來看，兩者希望達到的目的是十分相似的, 所以很多時候我們在企業沒有進入破產的情況下, 也會用到“重整”這個詞, 因此難免會引起一些混淆。
比如，我們經常遇到有報導某某企業在債務重組/重整,這些“程序”都是企業、部分債權人、監管部門、參加重組/重整方自主發起的,沒有法院參與,在法律上不具有任何強制效力。最典型的例子就是債務違約後,我們經常會遇到債權人委員會。對於這類債務重整/重組,債權人是否參與全是自願性質的,是否參與債務重整/重組並不會實際影響債權人在法律上的權利。
其次, 我們需要明確, 一旦企業進入破產程序, 那麼性質就發生了根本的變化。破產程序, 包括重整、清算與和解, 都是《破產法》規定的司法程序,所以也有部分人將破產程序中的“重整”稱之為“司法重整”, 以此區別企業自主發起的債務重組/重整。實際上, 除去字眼上的差別, 兩者最大的區別就是, 破產中的重整對於全體債權人均具有法律約束力, 無論你是否想要參與。
所以, 考慮到實踐中即便企業沒有進入破產程序,很多人也會使用“重整”一詞, 為了在這篇文章中方便大家區分, 如果是破產中的程序, 我們會使用“破產重整”、“破產清算”和“破產和解”這樣的表述。
更進一步來說,在破產程序中設有債權人會議和債權人委員會,債權人會議由全體債權人組成,而債權人委員會則由債權人會議選舉產生,但其中必須包括一名債務人的職工代表或工會代表,總人數不得超過九名。雖然在字面上相同,但可以發現破產程序中的“債權人委員會”與企業自發債務重組/重整中的是完全不同的概念。
所以,總體上,釐清這些用詞表述固然重要, 但更重要是要區分企業是否進入破產程序,而判斷企業是否進入破產程序只看法院是否已經裁定受理破產申請,和是否有人申請、有多少人申請都沒有關係。
債券持有人是否可以申請企業破產?需要滿足哪些條件,法院才會受理破產申請?一般法院審查破產申請,需要多久?
根據《破產法》第七條的規定,債務人和債權人均有權向法院申請破產重整和破產清算(債務人還可以申請破產和解), 因此債券持有人在發行人不能清償到期債務的情況下,有權向法院申請破產。
至於法院受理破產申請的條件則規定在《破產法》第二條,即需要滿足企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的條件。“企業法人不能清償到期債務”和“資產不足以清償全部債務”很好理解,前者是說要有債務違約行為,後者就是我們常說的“資不抵債”。但實際上要想證明企業“資不抵債”絕不是一件容易的事情,法院也不可能在審查破產申請的時候先摸排一遍企業的資產和債務,並對資產進行評估,因此《破產法》第二條還規定了“明顯缺乏清償能力”這個條件。也就是說,即便企業資產大於負債,只要法院認定“明顯缺乏清償能力”,那麼在企業已經發生債務違約的情況下,仍然可以進入破產程序。
當然, “明顯缺乏清償能力”在為法院受理破產申請大開方便之門的同時, 也為企業利用破產程序“逃廢債”大開方便之門。根據《破產法司法解釋一》第四條第一項的規定, 因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因, 無法清償債務的可以被認定為“明顯缺乏清償能力”, 也就是我們常說的“流動性不足”。就債券發行人而言, “財產不能變現”多少都能沾上邊, 但究竟是否到了不能清償債務的程度, 是否足以被認定為“明顯缺乏清償能力”, 那公道就全在法院心中了, 自由裁量權極大。此前青海鹽湖重整案之所以引發瞭如此大的熱議, 其實就是在企業尚未出現資不抵債的情況下, 因是否構成“明顯缺乏清償能力”, 是否符合進入破產程序的條件所引發的爭議。
此外, 雖然《破產法》沒有明確規定, 但債券發行人往往都是具有一定社會影響力的企業, 當地政府、監管機構(尤其是對於上市公司破產)、甚至是最高院對於企業破產的態度都會對最終是否受理破產申請產生至關重要的影響, 而這些影響最終也會體現在企業是否屬於“明顯缺乏清償能力”上。
至於法院審查破產申請需要多久的問題, 那就要看你的破產申請是自己提交的還是配合提交的, 比如北大方正2月18日收到北京銀行對其申請重整的通知,19日就能收到法院受理重整申請的《民事裁定書》及《決定書》。但是, 同樣是針對一些在北京的企業的破產申請,幾年過去了, 法院是否同意受理至今還是杳無音信。
對於債券持有人而言,發行人進入破產程序會有哪些影響呢?如果債券持有人已經提起了訴訟,對於訴訟程序會有影響嗎?
對於債券持有人(當然也是對所有其他債權人)而言, 發行人進入破產程序主要有如下方面的影響:
第一, 對於尚未到期的債務, 根據《破產法》第四十六條的規定, 未到期的債權, 在破產申請受理時視為到期。以北大方正來說, 現在法院已經受理破產申請, 那麼所有的債券就已經全部到期了, 如果北大方正不能兌付這些到期的債券, 那麼也就構成了該期債券項下的實質性違約行為。
第二,破產管理人對於債務人在破產申請受理前已經作出的不利於債務人財產的行為享有撤銷權。例如,債務人在法院受理破產申請前一年內存在無償轉讓財產的；以明顯不合理的價格進行交易的；對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；對未到期的債務提前清償的；或放棄債權的行為,破產管理人有權請求法院予以撤銷;債務人在法院受理破產申請前六個月內,且當時其實已經符合破產條件,但仍然對個別債權人進行清償的,管理人有權請求法院予以撤銷。
近來,債券市場經常出現差別對待投資者的情況,其實質就是對個別債權人進行清償,而上述《破產法》的規定恰好可以制約發行人差別兌付的行為,但前提是你可以讓發行人在半年內進入破產程序。所以,我們一直強調,對於企業是否破產的問題, 如果債權人沒有更大的話語權,那麼債券持有人在債務違約處置的過程中就永遠只能被髮行人“欺負”。
第三,對於已經提起訴訟的債券持有人而言,一旦發行人進入破產程序,那麼此前已經受理的訴訟案件首先需要移送,並且等待破產管理人接替發行人參加該等訴訟;其次此前已經辦理的保全措施要全部解除。
總體來說,發行人進入破產並不會導致訴訟程序終結,只是該等訴訟程序的作用將僅限於債權確認,因此很多法院在處理破產企業訴訟的過程中都會採取調解的方式,讓各方當事人儘快確認債權金額,一方面節省司法資源,另一方面也便於破產管理人的工作。
看來破產對於債券持有人而言確實有很大的影響,那麼對於債券持有人是否要申請發行人破產,什麼時候申請破產,楊律師是否有建議呢?
首先我覺得如果債券持有人想要對發行人提起破產申請,肯定是在十分無奈的情況下作出的決定,因為絕大多數債券持有人購買的都是信用債,沒有擔保措施,屬於普通債權人,因此相比於金額又大、又有擔保的貸款行,進入破產程序對於債券持有人而言肯定不是最優的選擇。那麼,什麼時候會真的無奈到要提起破產申請呢,個人覺得以下幾種情況可以考慮:
第一, 如果發行人已經堪比“殭屍企業”, 那與其漫漫等待也沒有任何結果, 不如進入破產程序, 來個痛快, 好歹有個結果;
第二, 對於晚到期的債券持有人, 由於短期內無法提起訴訟和保全, 也就存在發行人有價值資產被其他債權人搶先保全, 甚至被變現後用於清償其他債務的可能性, 那麼對於晚到期的債券持有人而言不如提起破產申請, 將所有的債權人拉到同一起跑線。
剛才您提到了破產程序有破產重整和破產清算,那麼兩者有什麼區別和聯繫嗎?
其實破產重整和破產清算最大的區別就是債務人最終的結局不同。對於債務人而言,如果破產重整成功,重整計劃執行完畢後,債務人不但得以繼續存續、經營,也將不再承擔任何清償責任,因此破產重整所達到的效果就是讓債務人恢復清白之身,丟下過去的包袱,然後重新起航。正是因為破產重整有這樣的“洗白”效果,所以很多人都認為破產重整程序如果被濫用,那就是企業“逃廢債”的溫床。
至於破產清算, 其實就是完成發行人資產的變現, 並按照《破產法》規定的清算順序, 對債權人進行分配的過程。破產清算完成後, 破產管理人需要向破產企業原登記機關辦理註銷登記, 因此如果我們將破產重整看作債務人的重生, 那麼破產清算就是債務人的死亡。
就目前法院受理的破產案件, 除華信以外, 其他債券發行人都優先進入了破產重整程序, 以謀求新生。當然, 重整也不是一件容易的事情, 破產管理人首先要在法院裁定債務人重整之日起六個月內同時向法院和債權人提交重整計劃草案, 然後該等重整方案需要經債權人會議表決, 表決通過後提交法院批准, 法院經審查認為符合法律規定, 裁定批准後該等重整方案才算正式生效, 破產重整程序終止。但是, 如果破產重整方案經兩次表決都未能通過, 且法院也沒有依職權強行裁定通過重整方案, 就意味著破產重整失敗, 屆時債務人就會被法院宣告破產, 並進入破產清算程序。所以, 如果破產重整失敗, 其實就會進入破產清算。
您剛才提到了重整計劃的表決,又提到了法院可以強制通過重整方案?能否為大傢俱體分享一下破產重整的表決方式,以及什麼情況下法院可以強制通過重整方案?這種情況常見嗎?
根據《破產法》第八十二條的規定,重整方案的表決必須要分組進行, 具體組別至少要包括:對債務人的特定財產享有擔保權的債權;債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫卹費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;債務人所欠稅款和普通債權。換言之,信用債的債券持有人作為普通債權人與其他享有擔保物權的債權人並不在同組進行表決。此外,即便是在普通債權組,破產管理人通常還會進行更細的分組,最常見的就是按照金額大小對於普通債權人再進一步分組。
分組完畢後,根據《破產法》第八十四條的規定,出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案,並且其所代表的債權額佔該組債權總額的三分之二以上的,即為該組通過重整計劃草案。根據《破產法》第八十六條的規定,各組表決均通過重整計劃草案時,重整計劃即視為通過。
如果部分表決組未通過重整計劃草案, 那麼根據《破產法》第八十七條的規定, 在不損害其他表決組權益的情況下, 破產管理人可以同未通過重整方案的表決組協商, 該表決組可以在協商後再表決一次。如果這些表決組依舊不同意重整方案, 那麼除非法院依職權強制通過, 那麼破產重整就宣告失敗。
至於什麼情況下法院會強制通過重整方案, 其實同樣規定在《破產法》第八十七條。其中與債券持有人比較相關的是第三項所規定的條件,即按照重整計劃草案, 普通債權所獲得的清償比例, 不低於其在重整計劃草案被提請批准時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案。換言之, 在法院認為相比於破產清算, 重整方案對債權人更優的情況下, 法院有可能強制通過重整方案。當然, 需要特別說明的是, 大部分法院對於強制通過破產重整方案都十分謹慎, 因此實踐中強制通過的案例並不多見。此前, 在富貴鳥破產案件中, 泉州中院就拒絕了管理人強制通過重整方案的請求, 因此富貴鳥也最終走上了破產清算的道路。
楊律師能否為大家介紹一下常見的破產重整方案?
其實破產重整方案沒有固定的形式或模版,但近期看到的重整方案,以在一定金額範圍內全額兌付,超過的部分按比例分期支付為主,其實就是打折分期兌付。
說完重整方案表決,讓我們把視角再往前放一些,我們知道無論是重整或者清算,對於債券持有人而言,債權申報肯定是必不可少的工作,對於這個問題,楊律師有什麼要提醒大家注意的嗎?
正如您所說的,無論最終走向破產重整還是清算,首先都需要進行債權人申報。對於債券持有人的債權申報工作,和債券兌付訴訟相同,目前有兩種模式,一種是債券持有人自行申報,還有一種是受託管理人代為申報。
需要特別說明的是, 此前由於受託管理人代為申報只有證監會的部門規章作為法律依據, 因此實踐中可能存在管理人不予認可的可能性, 但我們注意到在最高院此前發佈的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要(徵求意見稿)》(以下簡稱“債券會議紀要”)中再次明確了受託管理人代為申報的權利, 因此我們理解這種申報方式的認可度也會越來越高。
至於申報材料, 其實按照管理人的指示, 填寫並收集完畢後提交併不困難。但在債權申報過程中真正困擾債券持有人的, 其實應該是席位問題。
例如,如果今天有一個資產管理人代表多個資產管理計劃申報債權, 那麼究竟可以得到幾個席位呢?實踐中,這種情況下,資產管理人通常只能拿到一個席位。這就意味著其管理的所有資產管理計劃必須不得不作出相同的表決結果。但是資產管理計劃不同、計劃內部的決策機制不同、委託人也不同,如果真的發生了意見不統一,管理人又要如何處理呢?即便沒有資產管理計劃之間意見矛盾的問題,考慮到重整方案表決只有在席位數和總金額都達標的情況下才能通過,所以席位多少其實對於話語權也有很大影響。並且,伴隨著總席位數的變化,重整方案的設計也會有很大的變化(尤其是全額兌付的限額), 甚至對於每個資產管理計劃最終能夠得到兌付的金額也會產生影響。
更極端的情況出現在受託管理人代表部分債券持有人申報債權時, 如果這種情況下受託管理人只能拿到一個席位, 那麼就會出現部分債券持有人共享一個席位, 而其他部分債券持有人卻各有一個席位的情況。同樣地, 如果某隻債券由受託管理人代表全體債券持有人申報, 另一隻全部自行申報, 那麼也會有債券與債券之間的席位差別。
所以, 雖然破產債權申報看上去不困難, 但我們在這方面的司法實踐還有很多有待完善的問題。
感謝楊律師的提醒,您這麼一說,債權申報看似例行公事,但還是有很多玄機的。另外,有很多朋友都覺得在破產程序中,債券持有人是十分被動的,好像除了等待,沒有太好的辦法。您剛才提到了最高院的《債券會議紀要》,那麼除了受託管理人的申報資格外,在會議紀要中是否還有其他保障債券持有人在破產程序中的權利的規定呢?
其實大家的感覺也確實是破產程序真實情況的寫照, 債券持有人的話語權比較低, 一方面的原因是債券持有人屬於普通債權人, 對債券持有人而言, 進入破產清算, 往往更為不利, 以至於不得不委曲求全; 另一方面也是因為債券持有人的債權總額通常小於銀行債權, 且持券分散, 意見經常不統一, 難以影響破產管理人的決定。所以, 如果想要在破產程序中保護債券持有人的參與度, 那直接的辦法就是提高其對破產管理人的影響力。
在這個問題上,《債券會議紀要》第16條規定了破產程序中受託管理人和代表人的債權人委員會資格,其實就是想要通過在債權人委員會中安排席位來保障債券持有人的利益。我們認為,這點是十分重要的,債權人委員會是從債權人中選舉出來的債權人代表,除根據《破產法》第六十八條的規定享有監督債務人財產的管理和處分、監督破產財產分配、提議召開債權人會議職權外,還可以行使債權人會議委託的其他職權。事實上,在很多破產案件中,為了避免頻繁召開債權人會議,我們發現在債權人會議議事規則中往往會賦予債權人委員會很大的權利,比如破產管理人是否要代表債務人提起訴訟撤銷債權, 確認違規擔保無效等等事宜,都有可能授權債權人委員會來決定。所以,成為債權人委員會成員,對於保護自身利益而言是很有好處的,這也是為什麼《債權會議紀要》特別要為債券持有人留這麼一個席位了。
當然,法院不可能給所有債券持有人債權人委員會的席位,根據《債券會議紀要》第16條的規定,債券持有人會議授權的受託管理人或推選的代表人參與破產重整、清算、和解程序的，人民法院在確定債權人委員會的成員時,應當將其作為債權人代表人選。債券持有人自行主張權利的，人民法院在破產重整、清算、和解程序中確定債權人委員會的成員時,可以責成自行主張權利的債券持有人通過自行召集債券持有人會議等方式推選出代表人,並吸收該代表人進入債權人委員會,以體現和代表多數債券持有人的意志和利益,也就是說這個席位在絕大多數情況下是留給受託管理人和債券持有人選出的代表的。當然,《債券會議紀要》第16條規定的機制也有尚不周密之處,如果發行人的不同債券有不同的受託管理人時,多個受託管理人是都吸收進入還是吸收一個進入債權人委員會; 如果僅吸收一個,怎麼進一步篩選,看代表的債券持有人數量,還是對應的金額,這些都有待進一步完善。
所以,總體上來說,債券持有人在破產程序中確實是相對被動的,如果想要儘可能保障自己權利,那麼就要想辦法讓自己加入債權人委員會,或者選一個靠譜的債券持有人代表。
十分感謝楊律師及時的分享。破產程序看似流程化,但卻還是暗藏玄機。從最基礎的破產程序介紹,到破產程序的注意事項,再到最新的規定介紹,希望楊律師詳細的分享不但可以幫到北大方正的債券持有人,也可以幫助到債市中每位有需要的讀者。
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