來源：民商事裁判規則
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最高人民法院判例：合夥協議中約定借用企業房地產資質進行房地產開發的，合夥協議無效
閱讀提示：我國法律規定從事房地產開發事業須具備房地產開發資質。個人合夥中因各合夥人均不具備房地產開發資質，故在合夥協議中約定借用資質從事房地產開發，該合夥協議是否有效？實踐中存在三種裁判觀點。一種觀點認為，此種情況下合夥協議違反法律、行政法規的強制性規定，應歸於無效（主文案例）；另一種觀點認為，此種情況下僅關於借用資質的條款無效，合夥協議部分有效（延伸閱讀案例一）。還有一種觀點認為，此種情況下的合夥協議不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為有效（延伸閱讀案例二至三）。
裁判要旨
合夥協議中約定借用企業房地產資質進行房地產開發，該協議因違反法律、行政法規的強制性規定無效。
案情簡介
一、黃建平與楊勝利簽訂《投資協議書》，約定合夥投資開發房地產項目，借用榮欣公司的資質參與競拍原安陸市中等技術學校護國校區的國有土地，並註冊成立了鄖珠公司。
二、榮欣公司向世紀公司拍得該宗土地後因無法按期支付價款，導致涉案土地被收回，房地產開發項目無法繼續進行。
三、楊勝利以因黃建平未能支付投資款導致土地被收回構成違約為由向孝感市中院起訴，請求黃建平承擔合夥期間費用損失及對榮欣公司的債務，並請求榮欣公司返還其已繳納的土地出讓金。黃建平提出反訴，認為涉案土地被收回系楊勝利未能按約支付投資款所致，請求楊勝利賠償因違約行為給其造成的損失。
四、一審法院認為，二人不具備房地產開發資質，故簽訂的《投資協議書》無效。二人對協議無效均存在過錯，但黃建平對因合夥關係造成的對外損失負主要責任，故判決部分支持楊勝利的訴訟請求，駁回黃建平的反訴請求。
五、黃建平以原判認定《投資協議書》無效錯誤為由向湖北省高院提起上訴，法院判決駁回上訴，維持原判。
六、黃建平不服，向最高人民法院申請再審，最高人民法院認為，黃建平、楊勝利之間屬於個人借用企業房地產資質進行房地產開發，《投資協議書》違反相關法律規定無效，故判決駁回黃建平的再審申請。
裁判要點
本案中，黃建平與楊勝利約定借用榮欣公司的資質拍賣取得原安陸市中等職業技術學校護國校區的國有土地。為合夥投資開發該塊土地，雙方遂於2007年10月20日簽訂了一份《投資協議書》。從《投資協議書》約定的內容及協議的實際履行情況看，該協議系以合作開發房地產為基本內容的合同。因協議雙方均為自然人，且雙方投資設立的鄖珠公司亦不具備房地產開發企業資質，黃建平、楊勝利在獲得的土地上進行房地產開發，仍需掛靠榮欣公司進行。最高人民法院認為，上述情形屬於個人借用企業房地產資質進行房地產開發，雙方簽訂的《投資協議書》因違反相關法律規定無效，故最終駁回了黃建平的再審申請。
實務經驗總結
前事不忘、後事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：
一、合夥人約定進行房地產開發時，須保證至少有一方具備房地產開發經營資質，否則合夥協議易被認定為無效。
二、對於各合夥人均不具備房地產開發經營資質的，可合夥註冊成立企業並取得房地產開發經營資質，以註冊成立的企業名義從事房地產開發事業。
三、在各合夥人均不具備相應資質，又無法通過註冊企業取得房地產開發經營資質的，可以考慮與具備資質的房地產開發公司合作開發房地產。 值得注意的是，房地產開發公司僅出借資質參與合作開發難以被認定為合作開發一方當事人，須實際參與投資、共享利潤、共擔風險，才可被認定為形成了合作開發關係。
相關法律法規
《中華人民共和國民法通則》
第五十八條 下列民事行為無效：(一)無民事行為能力人實施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。
《中華人民共和國合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
《中華人民共和國城市房地產管理法》
第三十條 房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的註冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件。設立房地產開發企業，應當向工商行政管理部門申請設立登記。工商行政管理部門對符合本法規定條件的，應當予以登記，發給營業執照;對不符合本法規定條件的，不予登記。設立有限責任公司、股份有限公司，從事房地產開發經營的，還應當執行公司法的有關規定。房地產開發企業在領取營業執照後的一個月內，應當到登記機關所在地的縣級以上地方人民政府規定的部門備案。 第六十五條 違反本法第三十條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產開發業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產開發業務活動，沒收違法所得，可以並處罰款。
《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第十四條 本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。 第十五條 合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。法院判決
以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：
關於原判決認定黃建平與楊勝利簽訂的《投資協議書》無效是否正確問題。根據一、二審查明的事實，黃建平、楊勝利借用榮欣公司的資質拍賣取得原安陸市中等職業技術學校護國校區的國有土地。為合夥投資開發該塊土地，雙方遂於2007年10月20日簽訂了一份《投資協議書》。從《投資協議書》約定的內容及協議的實際履行情況看，該協議系以合作開發房地產為基本內容的合同。
因協議雙方均為自然人，且雙方投資設立的鄖珠公司亦不具備房地產開發企業資質，黃建平、楊勝利在獲得的土地上進行房地產開發，仍需掛靠榮欣公司進行。據此，原判決認定上述情形為個人借用企業房地產資質進行房地產開發、《投資協議書》違反相關法律規定無效並無不當。案件來源
黃建平與楊勝利、湖北榮欣房地產開發集團有限公司夥協議糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院（2013）民申字第2455號]
延伸閱讀
雖然主文案例認定約定借用企業房地產資質進行房地產開發的合夥協議無效，但同作為最高人民法法院案例，還存在另外一種裁判觀點，認為此種情況下僅關於借用資質的條款無效，合夥協議部分有效。（案例一）。同時，從本書作者梳理的案例來看，實踐中還存在與主文案例截然相反的裁判觀點，即認為此種情況下的合夥協議不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為有效（案例二至三）。
案例一：權正兵、溫道賓合夥協議糾紛再審審查與審判監督民事裁定書[最高人民法院（2017）最高法民申2193號]認為：“個人合夥的內部關係與對外從事的交易行為應有區別，不能混同。《項目合作開發協議》及補充協議作為合夥人內部的權利義務約定，對權正兵、姜光蓉、羅國棋具有約束力，不存在無效的情形，故在合夥關係內部是合法有效的。至於他們從事房地產開發因借用施工資質而導致施工合同無效，並不影響合夥內部關係的效力。《中華人民共和國合同法》第五十六條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根據該條規定，即使合夥人約定借用資質從事房地產開發，違反《土地使用權司法解釋》的效力性強制性規定而無效，但合夥人關於分配合夥財產的條款約定不存在違反法律法規效力性強制性規定的情形，合夥協議也屬於部分無效、部分有效的合同。合夥人也有權依據約定的分配比例，參與合夥積累財產的分配。”
案例二： 陳優明、溫治平、雷志輝、全南縣榮鑫商務實業有限公司合夥協議糾紛二審民事判決書[江西省高級人民法院（2015）贛民一終字第167號]認為：“2011年8月10日，陳優明（甲方）與溫治平（乙方）、雷志輝（丙方）簽訂了一份《聚龍國際廣場合作開發協議書》，決定合夥購買榮鑫公司競買取得的縣城竹山背門口43畝多土地，並約定土地總價為8000萬元，合夥股權分配總計為80股，甲方為38股，乙方為30股，丙方為12股，以及乙方、丙方向甲方繳納200萬元押金等事項。2011年8月12日，榮鑫公司（甲方）與陳優明（乙方）簽訂了一份《土地轉讓合同》，約定榮鑫公司將聚龍國際廣場項目在股東內部轉讓，轉讓價格為8000萬，項目轉讓后土地使用名稱不更改，還是掛榮鑫公司的單位名稱進行開發，2011年9月1日後凡是該項目所涉及的稅、費、利息等由買受人陳優明承擔等。2011年10月8日，榮鑫公司（甲方）與陳優明、溫治平、雷志輝（乙方）簽訂了一份《建築項目部掛靠協議》，約定乙方掛靠甲方設立榮鑫公司聚龍國際廣場項目部，乙方以項目部名義自主經營並獨立核算，施工期間的任何問題和成效均由乙方承擔，費用亦由乙方承擔。以上三份協議，均系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應確認合法有效。之後，各方均按照協議約定實施了相應的交款、經營等行為。因此可以認定陳優明、溫治平、雷志輝之間為合夥法律關係，三人合夥開發聚龍國際廣場項目，該項目獨立於榮鑫公司，自主經營、獨立核算。 ”
案例三：殷同成與殷文、新沂市新苑房地產綜合開發有限公司合夥協議糾紛二審民事判決書[江蘇省高級人民法院（2010）蘇商終字第0157號]認為：“殷文和殷同成之間的個人合夥協議以及殷文、殷同成與新苑公司之間的承包協議合法有效。殷文和殷同成一致確認，雙方之間個人合夥是由殷文投入開發所需的大部分資金，由殷同成投入較少資金並負責經營管理，開發項目的利潤雙方各半分成，虧損各半承擔。而殷文、殷同成所組成的合夥體與新苑公司之間口頭協議的內容，根據三方一致陳述及實際履行情況，系由殷文與殷同成組成的個人合夥組織掛靠新苑公司從事房地產項目的開發經營活動，向新苑公司上交一定的管理費，開發房地產項目的經營成果則全部屬於殷文、殷同成的個人合夥組織所有。據此，殷文和殷同成的個人合夥組織是以新苑公司沭陽分公司的名義從事開發經營活動，所有的資金均注入新苑公司沭陽分公司，是對新苑公司沭陽分公司進行承包經營。因新苑公司具備房地產開發經營資質，新苑公司沭陽分公司亦經工商登記註冊，殷文和殷同成組成的個人合夥體與新苑公司合作開發房地產，經營項目的規劃、建設、銷售等均通過國家法定機關核准，相關稅、費也依法繳納，沒有違反法律的禁止性規定，原審判決參照《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條‘合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效’的規定，認定本案中殷文和殷同成合夥承包新苑公司沭陽分公司開發房地產項目的協議並不違反法律強制性禁止性規定，應屬有效並無不當。 ”
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