個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》
最高人民法院（2019）最高法民終228號民事判決認為，《異議複議規定》第28條是第27條的例外，案外人符合第28條的四個要件即可排除抵押權人的執行。（注：該判決的落款時間是“九民紀要”出臺之前）
我不贊同上述觀點。就此問題，我之前在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫過很多相關文章。
一、“九民紀要”及其《理解與適用》：二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行
《全國法院民商事審判工作會議紀要》【法〔2019〕254號】（“九民紀要”）第126條規定：“……買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。”該規定比較含蓄的表達了一個意思：非商品房消費者（如二手房買受人）對標的房屋的權利不能排除抵押權人對標的房屋的執行。
《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第636頁最後兩行載明：“二手房購買人的權利不應當優先於抵押權人，除非抵押權人同意出賣人轉讓涉案房屋。”第637頁第三段載明：“出售在先，抵押權設定在後，購房人的權利優先還是抵押權優先？應當區分是否為消費者購房人，如果是一般購房人，其取得的不是物權期待權，本質是債權，並不優先於抵押權。”從上述解讀也可以看出，“九民紀要”認為二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行。
因為“九民紀要”是最新的，因此從司法實務的角度講，關於二手房買受人的權利可否排除抵押權人的執行這個問題，要以“九民紀要”的規定為準，即二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行。
二、“九民紀要”的觀點和我一直主張的觀點一致
2018年9月6日，我在我的微信公眾號發表了文章《案外人符合第28條的4個要件就能排除抵押權人的執行？》，我在該文章中明確提出了我的觀點：“我認為，《異議複議規定》第28條不是第27條規定‘但法律、司法解釋另有規定的除外’的情形之一。案外人符合《異議複議規定》第28條規定的四個條件不能排除抵押權人的執行，是因為不符合《異議複議規定》第28條所規定的‘其權利能夠排除執行’這個前提條件。”我在之後的文章中也一直堅持這個觀點。
三、遺憾的是，“九民紀要”出臺之前主流的實務觀點認為房屋買受人符合《異議複議規定》第28條規定的四個要件就能排除抵押權人的執行（即《異議複議規定》第28條是第27條的例外）
1、《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定理解與適用》明確《異議複議規定》）第28條是第27條的例外
《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定理解與適用》【姜必新 劉貴詳主編，最高人民法院執行局編著，人民法院出版社出版，2015年版。】第390頁最後一段和第391頁第一段載明：“……案外人對執行標的尚未取得所有權，但享有應向其交付的債權請求權的，除法律、司法解釋明確規定能夠阻止執行的情形以外（例如，本司法解釋第28-30條，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第2條等），案外人對執行標的的債權請求權，原則上不能阻止執行，也不能對抗申請執行人的優先受償權。”由此可以看出，最高法院認為《異議複議規定》）第28條是第27條的例外。
2、從全國各地的裁判觀點看，大都是認為《異議複議規定》）第28條是第27條的例外，案外人符合《異議複議規定》第28條規定的四個要件即可排除抵押權人的執行。比如：最高人民法院（2019）最高法民終228號民事判決、最高人民法院（2017）最高法民申2270號民事裁定、最高人民法院（2017）最高法民終698號、重慶市高級人民法院（2017）渝民初16號民事判決、北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）初字第06663號民事判決、重慶市高級人民法院（2017）渝民終249號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終172號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終199號民事判決、陝西省高級人民法院（2017）陝民終332號民事判決、山東省高級人民法院（2017）魯民終1504號民事判決、河北省高級人民法院（2017）冀民終880號民事判決、遼寧省高級人民法院（2017）遼民終857號民事判決。（注：上述裁判都是“九民紀要”出臺之前作出的。）
四、《最高人民法院關於審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》會作出何種規定？讓我們拭目以待！
2019年11月30日，最高人民法院發佈了“最高人民法院《關於審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開徵求意見稿）”（以下簡稱《徵求意見稿》）。
該《徵求意見稿》第8條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，案外人提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”
該《徵求意見稿》第9條規定：“金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的不動產實施強制執行，案外人以其系該不動產買受人為由，提起執行異議之訴，請求排除強制執行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與被執行人簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因案外人自身原因未辦理不動產權屬轉移登記。案外人具有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或者向出賣人提出辦理過戶登記請求等積極行為；或者雖無上述積極行為，但未辦理過戶登記有合理客觀理由的，可以認定為‘非因案外人自身原因’。”
那麼，該《徵求意見稿》第8條和第9條是什麼關係呢？換言之，第9條是不是第8條所謂的“法律、司法解釋另有規定”的情形呢？
對此，《徵求意見稿》沒有作出明確的規定。
五、我對這個問題的最新思考
1、從法理上講，案外人對執行標的所享有的是物權期待權，物權期待權是介於物權和債權之間的一種權利，其本質是債權。而抵押權是物權，根據物權優先於債權的基本法理，案外人的物權期待權不應當優先於申請執行人的抵押權。
2、所謂排除執行，根據《民訴法解釋》第312條第一款第一項的規定，就是不得執行該執行標的，進而根據《民訴法解釋》第316條的規定，解除對該執行標的採取的執行措施。具體而言，就是中止執行措施，並解除查封。查封解除了，但是抵押權還在，申請執行人的優先受償權還在。一方面不得執行該不動產，一方面申請執行人對該不動產又享有抵押權，這難道不是自相矛盾嗎？有抵押權就不能過戶，這種排除執行對於案外人又有什麼意義呢？換個角度看，這難道不是執行異議制度架空了擔保物權制度嗎？《民事訴訟法》及其相關的司法解釋效力優先於《物權法》及《擔保法》等法律法規司法解釋？如果認為法院支持案外人的執行異議，抵押權就無效（或案外人有權撤銷，或抵押權人有義務撤銷）了，那麼，抵押權無效（或案外人有權撤銷，或抵押權人有義務撤銷）的原因和法律依據是什麼呢？
3、所有權不等於生存權，抵押權人的權利也非無足輕重的數字符號，抵押擔保制度是社會經濟運行的一個基礎性制度。
4、根據抵押和買賣合同的先後分析：
（1）如果抵押在先，房屋買賣合同簽訂在後，則買受人對此抵押就應當知道，並應當對此抵押可能導致的相關法律風險有所預知，在此前提下，優先保護抵押權人的權利無可非議。
（2）如果先有房屋買賣，再有抵押，則一方面，房屋買受人沒有在簽訂買賣合同後立即辦理預告登記（辦理預告登記則不得再辦理抵押登記），或房屋買賣合同中沒有關於辦理預告登記的條款，可以看作是房屋買受人有過錯；但另一方面如此要求非法律專業人士的房屋買受人又顯得過於苛刻，且上述過錯超過了“非因買受人原因未辦理過戶登記”的要求。此外，抵押權人在辦理抵押前未實地看房，或明知或應知房屋已出售給買受人且在買受人的實際控制之下還願意用此房屋做抵押，也有一定的過錯。權衡過錯和價值，先賣賣再抵押的背景下，房屋買受人的權利應當優先於抵押權人的權利受到保護。
（3）對抵押和房屋買賣的知悉方式。對抵押的知悉方式就是通過在房屋登記管理部門查詢不動產登記簿（俗稱“產調”）。對房屋買賣合同的知悉方式，如果此房屋買賣合同非網籤版的，很難查詢，如果是網籤版的，則可以通過陪同房屋所有權人至房屋管理部門詢問等方式獲悉（這也要求此處的房屋買賣合同是網籤版的房屋買賣合同）。
5、通過上述分析可以看出，對於本文所探討的問題很難得出一個“準確無誤”的答案。但有一點是值得注意的，即法律、司法解釋不是法理邏輯推演的結論，而是各方當事人利益平衡的規則。
所以，我認為，不能簡單的將《異議複議規定》第28條作為第27條規定的“但法律、司法解釋另有規定的除外”的情形之一，案外人符合《異議複議規定》第28條規定的四個條件原則上不能排除抵押權人的執行，但案外人（房屋買受人）在抵押權人（申請執行人）辦理抵押登記之前已與房屋賣售人（被執行人）簽訂了合法有效的網籤版房屋買賣合同，且符合另外三個要件（在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；非因買受人自身原因未辦理過戶登記。）的除外。
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