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閱讀提示：房地產開發屬於典型的資金密集型行業，向銀行融資貸款是所有房地產開發項目的常態。在過去的二十年裡，房地產開發貸款為我國各大銀行貸款業務的重要業務方向之一。房地產項目開發貸款的擔保也多種多樣，既包括人保，也包括物保；既包括土地抵押擔保、建工程抵押擔保，還可能包括已建成房地產的抵押擔保。其中，在銀行接受已建成房地產抵押擔保的情況下，銀行有時為配合開發商銷售房屋的需要，會應開發商的要求對開發貸抵押擔保措施進行適當的變更，其中抵押擔保置換就是重要措施之一。那麼，銀行同意開發商置換抵押物，到底是多大一個坑呢？應當如何進行防範呢？
裁判要旨
銀行同意房地產商以其他在建工程替代可供出售房屋抵押，且新舊抵押物價值相差巨大，客觀上加大了保證人的負擔，保證人可主張在置換抵押物擔保價值的範圍內免除其保證責任。
案情簡介
一、2013年6月19日，建行大慶分行（債權人）與益海公司（債務人）、施麗靜等（保證人）分別簽訂了案涉《固定資產貸款合同》、《抵押合同》和《自然人保證合同》，約定建行大慶分行向益海公司發放2億元貸款用於建設“大慶益海商務中心•御湖灣”一期項目，益海公司以開發項目的土地、在建工程、竣工房屋作抵押，施麗靜等人為上述貸款提供擔保。
二、《固定資產貸款合同》還約定，當“大慶益海商務中心•御湖灣”項目銷售達到30%時，益海公司開始償還建行大慶分行貸款；當項目銷售達到70%時，全部貸款本息應償還完畢，貸款償還不受貸款期限的約束。
三、後建行大慶分行陸續對案涉（2013）01號《抵押合同》項下的A區8號樓至25號樓1256戶抵押房產解除了抵押登記，益海公司對該部分房產進行了銷售，銷售房款未按照約定存入指定存款賬戶。
四、2014年6月10日及7月11日，建行大慶分行與與益海公司簽訂了兩份《抵押合同》，抵押物為其他在建工程，並辦理了抵押登記。
五、後益海公司未按期還款，建行大慶分行向黑龍江高院起訴。黑龍江高院判決益海公司向建行大慶分行償還貸款，保證人在1256戶解除抵押房產價值內免除擔保責任。
六、建行大慶分行不服，起訴至最高法院。最高法院認為，建行大慶分行解除1256戶抵押房產的行為客觀上加大了保證人的風險，故判決駁回建行大慶分行上訴請求。
裁判要點
最高法院認為本案的爭議焦點是施麗靜等保證人是否應對益海公司欠付建行大慶分行案涉借款本息承擔連帶保證責任。最高法院從以下三點逐層分析，認為保證人應當在解除抵押登記的1256戶抵押房產價值範圍內免除擔保責任。
首先，在簽訂案涉貸款合同、保證合同時，益海公司提供的抵押物，不僅作為益海公司到期不能償還貸款的擔保，其售房款亦為償還貸款的資金來源，且應償還的貸款數額與抵押房產的銷售情況存在直接關聯關係。在沒有另行約定的情況下，不能夠排除各保證人在簽訂保證合同時存在以處置案涉抵押的房產售房款不能償還貸款時其方才需要承擔保證責任的理解的可能。
其次，案涉《自然人保證合同》中沒有約定建行大慶分行放棄已設立的抵押權時，各保證人仍承諾繼續承擔保證責任。建行大慶分行陸續對案涉《抵押合同》項下的1256戶抵押房產解除了抵押登記，後益海公司對該部分房產進行了銷售，銷售房款未按照約定存入指定存款賬戶，建行大慶分行亦未取得該部分售房款受償其貸款。故建行大慶分行已不再享有對案涉1256戶抵押房產的抵押權，對解除抵押的房產售房款亦不再享有優先受償的權益。
最後，雖然建行大慶分行在此後與益海公司簽訂了兩份《抵押合同》，並辦理了抵押登記，但抵押的在建工程與解除的抵押房產並不相同，且新抵押的在建工程財產價值低於被解除抵押登記的財產價值。故建行大慶分行與益海公司在解除案涉抵押房產後新設的抵押權，不僅涉及抵押物的變化，還涉及貸款合同約定的還款來源的變化，客觀上加大了各保證人承擔責任的風險。
因此，最高法院判決施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產優先受償權益範圍內的保證責任應當免除，駁回建行大慶分行上訴請求。
實務經驗總結
1. 債權人放棄債務人提供的部分擔保，沒有另行約定的情況下，其他擔保人可請求在放棄擔保價值範圍內免除擔保責任。實踐中房地產開發商常以在建工程作抵向銀行申請融資貸款，同時約定工程竣工後銷售的款項優先償還銀行貸款。此種擔保是非典型擔保，在建工程抵押物，不僅作為開發商到期不能償還貸款的擔保，其售房款亦為償還貸款的資金來源，且應償還的貸款數額與抵押房產的銷售情況存在直接關聯關係，故如果銀行解除部分抵押物登記放棄部分抵押權，其他擔保人是可以主張在放棄的擔保物價值範圍內免除擔保責任。
2. 債權人同意債務人更換抵押物的，應當要求新的抵押物價值與舊抵押物等值。本案中，法院判決免除保證人相應保證責任的原因主要是出於更換抵押物的行為已經客觀上加大了保證人的保證責任。如果更換的抵押物價值與解除抵押登記的1256戶房產價值相等，而不是已經停工、不具備銷售條件的在建工程，本案的裁判結果不同也未必不可能。
3. 對於銀行來說，在未來向開發商發放融資貸款時，如果除了債務人提供的抵押擔保外，還存在其他抵押擔保的，銀行應當：1、在《保證合同》中約定“即使銀行免除債務人部分抵押擔保責任的，保證人承諾繼續承擔擔保責任”；2、在解除部分抵押登記時，要求保證人承諾繼續承擔保證責任；3、要求債務人提供與解除抵押登記的財產等值的其他財產作抵押。
4. 對於保證人來說，如果《保證合同》中沒有約定“債權人免除債務人部分抵押但難保責任的，保證人仍繼續承擔保證責任”，銀行在解除債務人提供的抵押物的登記時，也未要求其作出如此承諾，則保證人應當積極援引法律保護自己的合法權益，主張免除相應保證責任。即使債務人以其他抵押物代替原抵押物，如果二者之間價值相差巨大，那麼保證人仍可以債權人與債務人之間的行為加大了其保證責任，主張免除相應保證責任。
相關法律法規
《中華人民共和國物權法》
第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。
依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。
第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。
第一百九十四條 抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。
債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
《中華人民共和國擔保法》
第二十八條 同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。
法律判決
以下為最高法院在二審判決“本院認為”部分就此問題發表的意見：
本院認為，基於建行大慶分行上訴主張及施麗靜等被上訴人答辯意見，本案二審爭議焦點為：
施麗靜等保證人是否應對益海公司欠付建行大慶分行案涉借款本息承擔連帶保證責任。物權法第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。”本案中，在簽訂案涉貸款合同及保證合同前，施麗靜、曲鳳海、曲鳳輝在《股東會決議》上簽字同意益海公司向建行大慶分行貸款2億元，並以大慶市御湖灣項目相關國有土地使用權及A區8號至25號樓在建工程作抵押。2013年6月19日，建行大慶分行與益海公司、施麗靜等保證人分別簽訂了案涉《固定資產貸款合同》、（2013）01號《抵押合同》和《自然人保證合同》。《固定資產貸款合同》約定，為了建設“大慶益海商務中心•御湖灣”一期項目需要，建行大慶分行向益海公司發放2億元貸款。該合同附件1《項目及借款基本情況》載明合同項下借款的還款來源於項目銷售收入。
當項目銷售達到30%時，益海公司開始償還建行大慶分行貸款；當項目銷售達到70%時，全部貸款本息應償還完畢，貸款償還不受貸款期限的約束。附件3《人民幣借款項目資金封閉管理協議》約定，益海公司開發項目的土地、在建工程或竣工房屋作為貸款的擔保抵押給建行大慶分行，益海公司在建行大慶分行開立賬戶，作為益海公司在開發項目中資金歸集和資金使用的指定封閉存款賬戶，益海公司全部預售和銷售收入進入該指定賬戶。同日簽訂的（2013）01號《抵押合同》抵押財產即為約定的“大慶益海商務中心•御湖灣”土地使用權及上述A區在建房屋工程。上述事實表明，在簽訂案涉貸款合同、保證合同時益海公司提供的抵押物，不僅作為益海公司到期不能償還貸款的擔保，其售房款亦為償還貸款的資金來源，且應償還的貸款數額與抵押房產的銷售情況存在直接關聯關係。雖然建行大慶分行與施麗靜等保證人分別簽訂的《自然人保證合同》第六條保證責任第二款約定“無論建行大慶分行對案涉《固定資產貸款合同》項下的債權是否擁有其他擔保，不論上述其他擔保何時成立、是否有效、建行大慶分行是否向其他擔保人提出權利主張，也無論是否有第三方同意承擔案涉《固定資產貸款合同》項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由益海公司自己所提供”，施麗靜等保證人在案涉《自然人保證合同》項下的保證責任均不因此減免，建行大慶分行均可直接要求保證人依照《自然人保證合同》約定在其保證範圍內承擔擔保責任，保證人將不提出任何異議，但案涉（2013）01號《抵押合同》中亦有類似條款約定。本案訴訟中，建行大慶分行認可該合同條款系建行大慶分行使用的格式條款，主張該條款意思表示明確，不需要進行特別釋明。但是，縱觀該條文內容，其“無論”、“不論”項下文義表示主要體現在無論案涉借款是否有其他有效擔保，建行大慶分行是否向其他擔保人主張權利，均不因此減免該保證合同項下保證人的責任，建行大慶分行均可直接要求保證人依據合同約定承擔擔保責任， 並沒有對本案所涉的特殊情形，即以抵押的房產售房款償還貸款與保證責任承擔之間的關係作出明確約定。而施麗靜等保證人系在明知益海公司以前述在建房產作抵押，且貸款合同中對貸款的使用及還款來源、還款計劃、資金監管等作出的安排體現的抵押物與貸款償還之間存在特殊關聯關係的情形下籤訂保證合同，在沒有特別約定或釋明的情形下，並不能夠排除各保證人在簽訂保證合同時存在以處置案涉抵押的房產售房款不能償還貸款時其方才需要承擔保證責任的理解的可能。故在建行大慶分行簽約時沒有向保證人釋明的情形下，本案並不足以認定施麗靜等保證人在簽訂保證合同時對該爭議條款的理解與建行大慶分行訴訟中主張的意思表示一致。一審法院認定本案不能得出雙方當事人已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，符合本案實際情況。且案涉《自然人保證合同》第六條第二款中沒有約定建行大慶分行放棄已設立的抵押權時，各保證人仍承諾繼續承擔保證責任。而建行大慶分行陸續對案涉（2013）01號《抵押合同》項下的A區8號樓至25號樓1256戶抵押房產解除了抵押登記。益海公司對該部分房產進行了銷售，銷售房款未按照約定存入指定存款賬戶，建行大慶分行亦未取得該部分售房款受償其貸款。 物權法第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第十四條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。”建行大慶分行對案涉1256戶抵押房產辦理了抵押登記註銷手續，其對該部分房產享有的抵押權自該抵押登記被註銷時即發生消滅的法律效力，建行大慶分行已不再享有對案涉1256戶抵押房產的抵押權，對解除抵押的房產售房款亦不再享有優先受償的權益。建行大慶分行雖然在此後分別於2014年6月10日及7月11日與益海公司簽訂了兩份《抵押合同》，並辦理了抵押登記，但抵押的在建工程與解除的抵押房產並不相同。建行大慶分行訴訟中稱上述兩份抵押合同所涉在建工程現處於停工狀態，不具備銷售條件，其財產價值低於（2013）01號合同項下抵押物價值。因在同一債權既有債務人以自己的財產提供抵押擔保又有其他保證人提供保證的情形中，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，借貸關係雙方在借款中是否有抵押物以及借款償還資金來源的約定等是保證人提供擔保時判斷其責任風險所考慮的重要因素。建行大慶分行與益海公司在解除案涉抵押房產後新設的抵押權，不僅涉及抵押物的變化，還涉及貸款合同約定的還款來源的變化。案涉《自然人保證合同》第五條合同變更中也沒有明確約定變更還款來源時無須徵得保證人同意。 故，建行大慶分行在案涉1256號房產抵押權有效設立後，未對益海公司該部分銷售房款進行有效控制，即解除了該房產的抵押，其行為不符合案涉貸款合同約定，也改變了施麗靜等保證人作出保證時貸款合同項下抵押物及約定的償還貸款的款項來源項目情況，建行大慶分行與益海公司新設抵押權的在建工程在銷售條件及財產價值等方面均不同於原抵押房產，客觀上加大了各保證人承擔責任的風險。根據物權法第一百九十四條“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的規定，在建行大慶分行並無證據也沒有主張在其解除抵押時施麗靜等保證人承諾繼續承擔保證責任的情形下，施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產優先受償權益範圍內的保證責任應當免除。據此，一審認定施麗靜等保證人對益海公司應償還欠付建行大慶分行的本案借款本息，在解除抵押的房產售房款318202651元範圍內免除保證責任，如案涉借款本息數額超出318202651元，施麗靜等保證人對超出部分承擔連帶保證責任，有事實和法律依據。建行大慶分行關於一審判決認定施麗靜等保證人承擔保證責任範圍錯誤，應判令施麗靜等保證人就益海公司應償還的本案借款本息承擔連帶保證責任的上訴請求本院不予支持。案件來源
中國建設銀行股份有限公司大慶分行、曲鳳海金融借款合同糾紛二審民事判決書【最高人民法院（2018）最高法民終966號】
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