個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》
最高人民法院（2019）最高法民申866號民事裁定認為：“案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意，雙方簽訂買賣合同的真實意思表示是對借款的擔保，即宇廈公司不能償還借款時，雙方約定以轉移房屋所有權的方式抵償餘某某債務。二審法院據此認定餘某某與宇廈房產公司簽訂《商品房買賣合同》並非用於居住，並認定餘某某的行為不符合《執行異議和複議案件規定》第二十九條規定的情形，並無不當。”【注：該裁定書的落款時間是2019年5月13日】
我不贊同上述裁定的邏輯：
（1）上述裁定對於《商品房買賣合同》的合同效力欲言又止：一方面認為“案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意”，那麼根據《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規定這個《商品房買賣合同》應當是無效的，但是該裁定卻“點到為止”，沒有下結論，且從該裁定的全文來看，該裁定似乎是認為該《商品房買賣合同》有效。
（2）該裁定支持二審觀點，認為因為雙方簽訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣，而是對借款提供擔保，因此雙方簽訂《商品房買賣合同》並非用於居住，不符合《異議複議規定》第29條規定的情形（注：該處指的是不符合該條的第二個要件）。這個邏輯實在是有點混亂，一方面“雙方簽訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣，而是對借款提供擔保”後面的結論應當是合同無效；另一方面，《異議複議規定》第29條規定：“……買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議……”，從這句話可以看出，《異議複議規定》第29條適用的前提是商品房買賣，既然該裁定認為《商品房買賣合同》的真實意思不是商品房買賣，那根本就沒有《異議複議規定》第29條適用的前提，又何談某個要件呢？
但是，上述裁定的結論是對的。我之前多次在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫文章闡述我的觀點，今天我在“九民紀要”的背景下再次分析這個問題。
一、“九民紀要”關於“讓與擔保”的規定
分析本文所討論的問題，就離不開2019年11月14日出臺的“九民紀要”（《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號）
“九民紀要”第71條規定：“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。”
1、概念
《理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第402頁最後一段對讓與擔保概念的解釋是：“讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，於債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保。”
這個概念裡的“受償”一詞概念內涵外延都模糊：是“債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權”的意思？還是“財產歸債權人所有”的意思？前者有效，後者則至少部分無效。但是，兩者對標的財產的處分方式是矛盾的，不會同時約定在合同裡。
司法實踐中的讓與擔保協議只有少部分約定債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權；大多是約定如果債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有。但是司法實踐中的讓與擔保協議基本都約定了債務人或者第三人將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人。
從這個角度講，上述“理解與適用”中“受償”的意思應該是“財產歸債權人所有”。如果是這樣的話，這個概念就沒有完全涵蓋“九民紀要”第71條的規定。
2、性質：非典型合同
讓與擔保協議是一份非典型合同。
3、效力
讓與擔保協議不會因為本身是為實現擔保的目的而無效，即原則上讓與擔保協議是有效的，但是如果讓與擔保協議中有違反法律行政法規效力性強制性規定的條款（如：約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有），則該違反法律行政法規效力性強制性規定的條款無效，即協議部分無效。
二、讓與擔保協議和《商品房買賣合同》的關係
由於司法實踐的複雜性，讓與擔保協議和《商品房買賣合同》的關係可能有很多種，本文列舉常見的兩種：
1、《商品房買賣合同》是讓與擔保協議履行過程中在形式上必須的一份合同書
讓與擔保要想實現擔保的功能，就必須把房屋（本文以商品房為例）過戶到債權人名下，而要想實現過戶的目的，就必須簽訂《商品房買賣合同》。因此，《商品房買賣合同》可能是讓與擔保協議履行過程中的一個形式上必須的合同書。
當然，對於這種情況，我們也可以從陰陽合同的角度理解，即讓與擔保協議是陰合同（是雙方真實意思的表示），《商品房買賣合同》是陽合同（不是當事人真實意思的表示，只是為了過戶的需要而簽訂的）。
2、讓與擔保協議以《商品房買賣合同》的形式表現
讓與擔保協議是我們給一個法律現象取的名字，當事人真正籤的協議一般不會叫做《讓與擔保協議》或《讓與擔保合同》，有可能當事人以《商品房買賣合同》為載體體現讓與擔保的意思，這就要求《商品房買賣合同》除了具備房屋買賣的常規條款（雙方當事人、房屋坐落、房屋總價、房款的支付方式和支付時間、過戶時間、交房時間、違約責任等），還要具備一些讓與擔保必備的合同條款，如：債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人。
當然，讓與擔保協議以《商品房買賣合同》的形式表現的比較少。
三、案外人不可以依據《異議複議規定》第29條排除執行
《異議複議規定》第29條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”
案外人不可以依據《異議複議規定》第29條排除執行的原因或者依據是什麼？
1、不具備適用《異議複議規定》第29條的前提
適用《異議複議規定》第29條的前提是被執行人和案外人之間存在商品房買賣合同關係，但是讓與擔保法律關係中即便有《商品房買賣合同》的存在，當事人之間也不存在真實的商品房買賣合同關係。
2、《商品房買賣合同》無效
認為《商品房買賣合同》無效的主要理由是：（1）非真實意思表示；（2）違反物權法定；（3）流抵。分析如下：
（1）《商品房買賣合同》因非真實意思表示而無效
當事人的真實意思表示是用將房屋過戶到債權人【這裡的債權人不是執行案件中的債權人（申請執行人），而是案外人】名下的方式對其債權提供擔保，買賣並非當事人的真實意思表示，根據《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規定這個《商品房買賣合同》應當是無效的。【注：《商品房買賣合同》無效，並非讓與擔保協議無效。也不用擔心債務人或第三人（《商品房買賣合同》的甲方，即賣售人）以《商品房買賣合同》無效為由訴請確認《商品房買賣合同》無效並要求債權人（《商品房買賣合同》的乙方，即買受人）並要求債權人返還（包括變更產權登記）給債務人，因為法院不會審理一個非真實存在的法律關係並作出判決，而會向當事人釋明按照真實的意思表示（讓與擔保法律關係）主張權利】。
（2）不因違反物權法定而無效
因為違反物權法定只會導致無法取得相應的物權，不會導致債權行為無效。這就像無權處分不會導致買賣合同無效一樣。
（3）不因流抵而全部無效
根據“九民紀要”第71條的規定，即便構成流抵，也只是部分無效，不會導致合同全部無效。且債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權，或者通過對債權餘額和標的房屋當時的市場價值分別審計、鑑定後“多退少補”的方式進行清算，以實現以物抵債（合法有效）。
3、不宜以案外人名下無其他用於居住的房屋、非居住目的或已付房款未達50%為由駁回案外人的執行異議
因為案外人和被執行人之間不存在真實的商品房買賣合同關係，沒有商品房買賣合同關係這個前提，去討論案外人名下是否還有其他用於居住的房屋，案外人購買該房屋是否用於居住，案外人已付房款是否達到50%（注：“九民紀要”將50%這條紅線放寬，在此不討論）根本就沒有意義。
附：餘某某與達縣二建一分公司、宇廈房產公司申請執行人執行異議之訴案
案情簡介：宇廈房產公司開發位於竹山縣城××北大街富強名苑商品房項目，與達縣二建一分公司簽訂建設工程承包合同，約定由達縣二建一分公司承建富強名苑項目。
2009年3月23日，宇廈房產公司因富強名苑項目需要支付工程款，遂向餘某某借款236000元，同日簽訂《商品房買賣合同》2份，約定宇廈房產公司將在建的富強名苑的商品房B座504、602號2套房屋出售給餘某某，並在竹山縣房地產管理局辦理備案登記。2012年10月16日，宇廈房產公司訴至湖北省竹山縣人民法院請求確認與餘某某訂立的《商品房買賣合同》無效。經湖北省竹山縣人民法院審理於2014年8月5日作出（2014）鄂竹山民初字第00621號民事判決，判決：駁回宇廈房產公司的訴訟請求。宇廈房產公司不服向湖北十堰市中級人民法院提起上訴，該院審理後於2014年12月12日作出（2014）鄂十堰中民四終字第00582號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。餘某某不服向湖北省高級人民法院申請再審，經湖北省高級人民法院審理於2017年11月20日作出（2017）鄂民再343號民事判決，判決：一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2014）鄂十堰中民四終字第00582號民事判決；二、維持湖北省竹山縣人民法院（2014）鄂竹山民初字第00621號民事判決。
後因宇廈房產公司拖欠達縣二建一分公司工程款引起訴訟，經法院審理判決宇廈房產公司向達縣二建一分公司支付工程欠款。湖北省十堰市中級人民法院在執行中於2012年4月25日作出（2012）鄂十堰中執字第00078號執行裁定，查封了宇廈房產公司開發建設的富強名苑商品房（包括涉訴爭議的房屋）。2012年8月2日，湖北省十堰市中級人民法院作出（2012）鄂十堰中執字第00078-1號執行裁定，指定由湖北省竹山縣人民法院執行。2017年12月11日，餘某某向湖北省十堰市中級人民法院提出執行異議。經審查，湖北省十堰市中級人民法院於2017年12月22日作出（2017）鄂03執異169號執行裁定，裁定：中止對位於竹山縣鮑竹路北大街富強名苑1號樓B座504、602號房屋的執行。
二審另查明，湖北省十堰市中級人民法院（2017）鄂03執異169號送達回證顯示：達縣二建一分公司於2018年1月17日簽收（2017）鄂03執異169號執行裁定書。
裁判原文節選
一審【案號：湖北省十堰市中級人民法院（2018）鄂03民初20號】達縣二建一分公司對執行異議裁定不服，依法有權在法定期限內提起申請人執行異議之訴。因此，達縣二建一分公司的起訴符合法律規定，餘某某提出達縣二建一分公司起訴超過法定期限的抗辯理由不能成立，一審法院不予採信。依照《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”的規定，餘某某必須同時符合上述規定的三項條件，才能排除強制執行。但根據生效（2017）鄂民再343號民事判決認定，餘某某與宇廈房產公司基於同一筆款項先後簽訂了借款協議和兩份商品房買賣合同，屬並立又有聯繫的兩個合同，雙方當事人簽訂的兩份商品房買賣合同、辦理商品房備案登記的目的，是為擔保債務的履行。餘某某並不是單純為居住目的與宇廈房產公司簽訂《商品房買賣合同》。該判決還認定，餘某某與宇廈房產公司簽訂的兩份商品房買賣合同合法有效，在宇廈房產公司到期未償還借款時，餘某某並不能直接按上述約定取得兩套商品房的所有權。因兩套商品房的總價款為305241元，餘某某的借款金額僅為兩套商品房的部分購房款，餘某某隻有付清商品買賣合同約定的全部房款的情況下才有可能取得兩套房屋的所有權。綜上，餘某某對涉訴爭議房屋並不享有足以排除強制執行的民事權益。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、《最高人民法院關於適用的解釋》第三百一十三條的規定，判決：許可對宇廈房產公司位於竹山縣鮑竹路北大街富強名苑1號樓B座504、602號商品房的執行。湖北省十堰市中級人民法院（2017）鄂03執異169號執行異議裁定於本判決生效時自動失效。案件受理費100元，由余某某負擔。
二審【案號：湖北省高級人民法院（2018）鄂民終1043號】本案二審的爭議焦點為：1、達縣二建一分公司提起本案執行異議之訴是否超過了法律規定的期限；2、餘某某對涉案房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益。結合雙方當事人訴辯理由及本案事實，本院評析如下：
（一）關於達縣二建一分公司提起本案執行異議之訴是否超過了法律規定的期限的問題
本院認為，經查，達縣二建一分公司於2018年1月17日簽收（2017）鄂03執異169號執行裁定書，2018年1月31日提起本案執行異議之訴，並未超過法律規定的15天訴訟期限。故餘某某有關達縣二建一分公司起訴超過法定期限的上訴理由不能成立。
（二）關於餘某某對涉案房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益的問題
本院認為，根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”的規定，餘某某依據上述法律規定主張排除人民法院對涉案房屋的強制執行，必須同時符合以上三個條件。而據本院（2017）鄂民再343號民事判決認定，餘某某與宇廈房產公司簽訂兩份《商品房買賣合同》和辦理商品房備案登記的目的，是為擔保債務的履行，表明餘某某與宇廈房產公司簽訂《商品房買賣合同》並非用於居住。綜上，餘某某不符合《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條規定的情形，餘某某對涉案房屋不享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。
綜上所述，餘某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費100元，由余某某負擔。
本判決為終審判決。
再審【案號：最高人民法院（2019）最高法民申866號】關於達縣二建一分公司提起本案執行異議之訴是否超過法定期限問題。一審法院送達回證顯示達縣二建一分公司於2018年1月17日簽收（2017）鄂03執異169號執行裁定書，其於2018年1月31日提起本案執行異議之訴，並未超過15天的法定期限。故餘某某有關達縣二建一分公司起訴超過法定期限的再審理由不能成立。
關於餘某某對涉案房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益的問題。在二審法院（2017）鄂民再343號民事判決中，餘某某申請再審稱“涉案借款協議和兩份商品房買賣合同均為依法成立並生效的合同。雙方當事人實際上就同一筆款項先後設立民間借貸和商品房買賣兩個法律關係，借款協議和商品房買賣合同屬並立又有聯繫的兩個合同，能確保一個合同可以得到完全履行。如果借款到期，宇廈公司如約還款，商品房買賣合同不再履行；若借款到期，宇廈公司不能償還借款，則履行商品房買賣合同。”對此，本院認為案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意，雙方簽訂買賣合同的真實意思表示是對借款的擔保，即宇廈公司不能償還借款時，雙方約定以轉移房屋所有權的方式抵償餘某某債務。二審法院據此認定餘某某與宇廈房產公司簽訂《商品房買賣合同》並非用於居住，並認定餘某某的行為不符合《執行異議和複議案件規定》第二十九條規定的情形，並無不當。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：
駁回餘某某的再審申請。
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