个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
最高人民法院（2019）最高法民申866号民事裁定认为：“案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意，双方签订买卖合同的真实意思表示是对借款的担保，即宇厦公司不能偿还借款时，双方约定以转移房屋所有权的方式抵偿余某某债务。二审法院据此认定余某某与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住，并认定余某某的行为不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，并无不当。”【注：该裁定书的落款时间是2019年5月13日】
我不赞同上述裁定的逻辑：
（1）上述裁定对于《商品房买卖合同》的合同效力欲言又止：一方面认为“案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意”，那么根据《民法通则》第55条、《民法总则》第143条的规定这个《商品房买卖合同》应当是无效的，但是该裁定却“点到为止”，没有下结论，且从该裁定的全文来看，该裁定似乎是认为该《商品房买卖合同》有效。
（2）该裁定支持二审观点，认为因为双方签订《商品房买卖合同》的真实意思不是买卖，而是对借款提供担保，因此双方签订《商品房买卖合同》并非用于居住，不符合《异议复议规定》第29条规定的情形（注：该处指的是不符合该条的第二个要件）。这个逻辑实在是有点混乱，一方面“双方签订《商品房买卖合同》的真实意思不是买卖，而是对借款提供担保”后面的结论应当是合同无效；另一方面，《异议复议规定》第29条规定：“……买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议……”，从这句话可以看出，《异议复议规定》第29条适用的前提是商品房买卖，既然该裁定认为《商品房买卖合同》的真实意思不是商品房买卖，那根本就没有《异议复议规定》第29条适用的前提，又何谈某个要件呢？
但是，上述裁定的结论是对的。我之前多次在我的微信公众号“合同效力实务研究”写文章阐述我的观点，今天我在“九民纪要”的背景下再次分析这个问题。
一、“九民纪要”关于“让与担保”的规定
分析本文所讨论的问题，就离不开2019年11月14日出台的“九民纪要”（《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号）
“九民纪要”第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
1、概念
《理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第402页最后一段对让与担保概念的解释是：“让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。”
这个概念里的“受偿”一词概念内涵外延都模糊：是“债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”的意思？还是“财产归债权人所有”的意思？前者有效，后者则至少部分无效。但是，两者对标的财产的处分方式是矛盾的，不会同时约定在合同里。
司法实践中的让与担保协议只有少部分约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权；大多是约定如果债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有。但是司法实践中的让与担保协议基本都约定了债务人或者第三人将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。
从这个角度讲，上述“理解与适用”中“受偿”的意思应该是“财产归债权人所有”。如果是这样的话，这个概念就没有完全涵盖“九民纪要”第71条的规定。
2、性质：非典型合同
让与担保协议是一份非典型合同。
3、效力
让与担保协议不会因为本身是为实现担保的目的而无效，即原则上让与担保协议是有效的，但是如果让与担保协议中有违反法律行政法规效力性强制性规定的条款（如：约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有），则该违反法律行政法规效力性强制性规定的条款无效，即协议部分无效。
二、让与担保协议和《商品房买卖合同》的关系
由于司法实践的复杂性，让与担保协议和《商品房买卖合同》的关系可能有很多种，本文列举常见的两种：
1、《商品房买卖合同》是让与担保协议履行过程中在形式上必须的一份合同书
让与担保要想实现担保的功能，就必须把房屋（本文以商品房为例）过户到债权人名下，而要想实现过户的目的，就必须签订《商品房买卖合同》。因此，《商品房买卖合同》可能是让与担保协议履行过程中的一个形式上必须的合同书。
当然，对于这种情况，我们也可以从阴阳合同的角度理解，即让与担保协议是阴合同（是双方真实意思的表示），《商品房买卖合同》是阳合同（不是当事人真实意思的表示，只是为了过户的需要而签订的）。
2、让与担保协议以《商品房买卖合同》的形式表现
让与担保协议是我们给一个法律现象取的名字，当事人真正签的协议一般不会叫做《让与担保协议》或《让与担保合同》，有可能当事人以《商品房买卖合同》为载体体现让与担保的意思，这就要求《商品房买卖合同》除了具备房屋买卖的常规条款（双方当事人、房屋坐落、房屋总价、房款的支付方式和支付时间、过户时间、交房时间、违约责任等），还要具备一些让与担保必备的合同条款，如：债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。
当然，让与担保协议以《商品房买卖合同》的形式表现的比较少。
三、案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行
《异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
案外人不可以依据《异议复议规定》第29条排除执行的原因或者依据是什么？
1、不具备适用《异议复议规定》第29条的前提
适用《异议复议规定》第29条的前提是被执行人和案外人之间存在商品房买卖合同关系，但是让与担保法律关系中即便有《商品房买卖合同》的存在，当事人之间也不存在真实的商品房买卖合同关系。
2、《商品房买卖合同》无效
认为《商品房买卖合同》无效的主要理由是：（1）非真实意思表示；（2）违反物权法定；（3）流抵。分析如下：
（1）《商品房买卖合同》因非真实意思表示而无效
当事人的真实意思表示是用将房屋过户到债权人【这里的债权人不是执行案件中的债权人（申请执行人），而是案外人】名下的方式对其债权提供担保，买卖并非当事人的真实意思表示，根据《民法通则》第55条、《民法总则》第143条的规定这个《商品房买卖合同》应当是无效的。【注：《商品房买卖合同》无效，并非让与担保协议无效。也不用担心债务人或第三人（《商品房买卖合同》的甲方，即卖售人）以《商品房买卖合同》无效为由诉请确认《商品房买卖合同》无效并要求债权人（《商品房买卖合同》的乙方，即买受人）并要求债权人返还（包括变更产权登记）给债务人，因为法院不会审理一个非真实存在的法律关系并作出判决，而会向当事人释明按照真实的意思表示（让与担保法律关系）主张权利】。
（2）不因违反物权法定而无效
因为违反物权法定只会导致无法取得相应的物权，不会导致债权行为无效。这就像无权处分不会导致买卖合同无效一样。
（3）不因流抵而全部无效
根据“九民纪要”第71条的规定，即便构成流抵，也只是部分无效，不会导致合同全部无效。且债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，或者通过对债权余额和标的房屋当时的市场价值分别审计、鉴定后“多退少补”的方式进行清算，以实现以物抵债（合法有效）。
3、不宜以案外人名下无其他用于居住的房屋、非居住目的或已付房款未达50%为由驳回案外人的执行异议
因为案外人和被执行人之间不存在真实的商品房买卖合同关系，没有商品房买卖合同关系这个前提，去讨论案外人名下是否还有其他用于居住的房屋，案外人购买该房屋是否用于居住，案外人已付房款是否达到50%（注：“九民纪要”将50%这条红线放宽，在此不讨论）根本就没有意义。
附：余某某与达县二建一分公司、宇厦房产公司申请执行人执行异议之诉案
案情简介：宇厦房产公司开发位于竹山县城××北大街富强名苑商品房项目，与达县二建一分公司签订建设工程承包合同，约定由达县二建一分公司承建富强名苑项目。
2009年3月23日，宇厦房产公司因富强名苑项目需要支付工程款，遂向余某某借款236000元，同日签订《商品房买卖合同》2份，约定宇厦房产公司将在建的富强名苑的商品房B座504、602号2套房屋出售给余某某，并在竹山县房地产管理局办理备案登记。2012年10月16日，宇厦房产公司诉至湖北省竹山县人民法院请求确认与余某某订立的《商品房买卖合同》无效。经湖北省竹山县人民法院审理于2014年8月5日作出（2014）鄂竹山民初字第00621号民事判决，判决：驳回宇厦房产公司的诉讼请求。宇厦房产公司不服向湖北十堰市中级人民法院提起上诉，该院审理后于2014年12月12日作出（2014）鄂十堰中民四终字第00582号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。余某某不服向湖北省高级人民法院申请再审，经湖北省高级人民法院审理于2017年11月20日作出（2017）鄂民再343号民事判决，判决：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民四终字第00582号民事判决；二、维持湖北省竹山县人民法院（2014）鄂竹山民初字第00621号民事判决。
后因宇厦房产公司拖欠达县二建一分公司工程款引起诉讼，经法院审理判决宇厦房产公司向达县二建一分公司支付工程欠款。湖北省十堰市中级人民法院在执行中于2012年4月25日作出（2012）鄂十堰中执字第00078号执行裁定，查封了宇厦房产公司开发建设的富强名苑商品房（包括涉诉争议的房屋）。2012年8月2日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中执字第00078-1号执行裁定，指定由湖北省竹山县人民法院执行。2017年12月11日，余某某向湖北省十堰市中级人民法院提出执行异议。经审查，湖北省十堰市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）鄂03执异169号执行裁定，裁定：中止对位于竹山县鲍竹路北大街富强名苑1号楼B座504、602号房屋的执行。
二审另查明，湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03执异169号送达回证显示：达县二建一分公司于2018年1月17日签收（2017）鄂03执异169号执行裁定书。
裁判原文节选
一审【案号：湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初20号】达县二建一分公司对执行异议裁定不服，依法有权在法定期限内提起申请人执行异议之诉。因此，达县二建一分公司的起诉符合法律规定，余某某提出达县二建一分公司起诉超过法定期限的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，余某某必须同时符合上述规定的三项条件，才能排除强制执行。但根据生效（2017）鄂民再343号民事判决认定，余某某与宇厦房产公司基于同一笔款项先后签订了借款协议和两份商品房买卖合同，属并立又有联系的两个合同，双方当事人签订的两份商品房买卖合同、办理商品房备案登记的目的，是为担保债务的履行。余某某并不是单纯为居住目的与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》。该判决还认定，余某某与宇厦房产公司签订的两份商品房买卖合同合法有效，在宇厦房产公司到期未偿还借款时，余某某并不能直接按上述约定取得两套商品房的所有权。因两套商品房的总价款为305241元，余某某的借款金额仅为两套商品房的部分购房款，余某某只有付清商品买卖合同约定的全部房款的情况下才有可能取得两套房屋的所有权。综上，余某某对涉诉争议房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：许可对宇厦房产公司位于竹山县鲍竹路北大街富强名苑1号楼B座504、602号商品房的执行。湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03执异169号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费100元，由余某某负担。
二审【案号：湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1043号】本案二审的争议焦点为：1、达县二建一分公司提起本案执行异议之诉是否超过了法律规定的期限；2、余某某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：
（一）关于达县二建一分公司提起本案执行异议之诉是否超过了法律规定的期限的问题
本院认为，经查，达县二建一分公司于2018年1月17日签收（2017）鄂03执异169号执行裁定书，2018年1月31日提起本案执行异议之诉，并未超过法律规定的15天诉讼期限。故余某某有关达县二建一分公司起诉超过法定期限的上诉理由不能成立。
（二）关于余某某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，余某某依据上述法律规定主张排除人民法院对涉案房屋的强制执行，必须同时符合以上三个条件。而据本院（2017）鄂民再343号民事判决认定，余某某与宇厦房产公司签订两份《商品房买卖合同》和办理商品房备案登记的目的，是为担保债务的履行，表明余某某与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住。综上，余某某不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，余某某对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。
综上所述，余某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由余某某负担。
本判决为终审判决。
再审【案号：最高人民法院（2019）最高法民申866号】关于达县二建一分公司提起本案执行异议之诉是否超过法定期限问题。一审法院送达回证显示达县二建一分公司于2018年1月17日签收（2017）鄂03执异169号执行裁定书，其于2018年1月31日提起本案执行异议之诉，并未超过15天的法定期限。故余某某有关达县二建一分公司起诉超过法定期限的再审理由不能成立。
关于余某某对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。在二审法院（2017）鄂民再343号民事判决中，余某某申请再审称“涉案借款协议和两份商品房买卖合同均为依法成立并生效的合同。双方当事人实际上就同一笔款项先后设立民间借贷和商品房买卖两个法律关系，借款协议和商品房买卖合同属并立又有联系的两个合同，能确保一个合同可以得到完全履行。如果借款到期，宇厦公司如约还款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，宇厦公司不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。”对此，本院认为案涉《商品房买卖合同》双方欠缺真实的买卖合意，双方签订买卖合同的真实意思表示是对借款的担保，即宇厦公司不能偿还借款时，双方约定以转移房屋所有权的方式抵偿余某某债务。二审法院据此认定余某某与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住，并认定余某某的行为不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回余某某的再审申请。
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