李雲亮說業主物權（續75）於凌罡合夥建房挑戰商品房的一物二權制

李雲亮說業主物權（續75）

於凌罡夢想：合夥建房。挑戰商品房的一物二權制

【前言】

20世紀最後十年，內地大量建造商品房，以緩解城市居住緊張四十年。

2004年10月，新聞爆料，北京年輕人於凌罡，夢想集合一群在北京生活、又還沒有自己的房子的人們，共同出錢，自己買地，自己找人設計，蓋一座完全屬於自己的樓房。

於凌罡夢想，對開發商而言，就像天邊出現一朵烏雲；對物權法學而言，就像天邊出現一朵彩雲。科學史曾有如此形容：

19世紀最後一天，英國著名物理學家湯姆生髮表了新年賀詞：“晴朗的天空遠處，還有兩朵令人不安的烏雲，他們的存在使得物理學的優美性和明晰性黯然失色，第一朵是有關光的運動問題，第二朵出現在能量輻射的問題上。”說明了當時近代物理學已失去存在的價值，經典力學面臨非常嚴重的挑戰。

於凌罡夢想必然的物權邏輯，使現有的建築物區分所有權理論黯然失色，會失去存在價值。於凌罡夢想的物權邏輯，給物權法學新的建築物區分所有權理論，提供了一個真實存在的、另類思維的機會。即，物權法學可以擺脫開發商設定的建築物區分所有模式（賣豆腐模型），考慮於凌罡合夥建房所形成的“業主的建築物區分所有權”應該是一種什麼樣的物權（登記）結構？！

2014年3月29日，中國人民大學公共政策研究院與北京市海淀和諧社區發展中心曾經共同主持一次不大範圍的講座：“不動產統一登記制度與立法”。本文作者聽講。眾人落座後，講座開始前，本文作者對主講嘉賓、參與起草《不動產統一登記條例》的尹飛教授提出一個問題：合夥購買且買斷商品房與區分購買且買斷商品房，二者的不動產登記是否應該一樣，或者不一樣。為什麼？沒有想到，尹飛教授當眾非學術地對我說：你這不是（正經）問題。我的問題還預先用手機短信發給了尹飛，他心裡當有準備，而不該粗暴地拒絕。

中國當前的物權法學能否批判，或者，能否接受批判？這是個問題。

物權法學必須對於凌罡夢想的物權邏輯作出理論解釋。這不僅應該是物權法學家們的社會責任。而且應該是物權法學家們的理論擔當。否則，中國的物權法學區分所有不動產理論完全成了開發商背後的爬蟲。

於凌罡夢想，對開發商而言，就像天邊出現一朵烏雲，它會揭開一系列房地產經濟黑幕，不光是建築成本顯然的巨大差別。我預料到於凌罡夢想不會成功。現有物權法理論，因為於凌罡夢想，必然會在現有“業主的建築物區分所有權”制度下產生同權同構登記。所謂

本文認為，於凌罡合夥建房所形成的“業主的建築物區分所有權”與開發商區分銷售所形成的“業主的建築物區分所有權”，應該是同一種類的建築物區分所有權，而非不同種類的業主的建築物區分所有權。《物權法》“業主的建築物區分所有權”制度同樣適用於於凌罡合夥建房所形成的業主的建築物區分所有。

物權法理論現在須要表明自己的態度，無論經過何種經濟交易途徑，無論合夥建房還是商品房，“業主的建築物區分所有權”登記應該同權同構，而不該同權異構。

於凌罡夢想，當時已步入合夥建房規劃實踐，還必須同步進行不動產物權的區分規劃。這種不動產物權區分規劃，不能建築完成之後討論，必須與建築規劃同步。兩個規劃，建築規劃和物權規劃，都必須前期預先完成——香港的公契，美國的總協議書，首要如此。而且，不動產物權的區分規劃還應該包括全部毗鄰關係注意事項——這些也是香港的公契、美國的總協議書的重要內容。

香港的公契，美國的總協議書，預先規劃都有二大內容：1、不動產物權區分規劃；2、不動產使用毗鄰規劃。

總之，於凌罡夢想的不動產區分所有權思考時，立刻會產生一波物權法學漣漪。可惜，從當初到現在，物權法學界無人注意這個可以引發有價值研究的歷史現象。只有我在當年，2004年，寫了一篇論文：《於凌罡夢想：合夥建房。挑戰商品房的一物二權制——團體主義的建築物區分所有》公開發表。

【正文】

於凌罡夢想：合夥建房。挑戰商品房的一物二權制

——團體主義的建築物區分所有

發表在《現代物業》月刊2005年第４期

（一）、引子

2004年10月04日，《中國新聞週刊》報道，聯想集團員工於凌罡有一個夢想：集合一群在北京生活、又還沒有自己的房子的人們，共同出錢，自己買地，自己找人設計，蓋一座完全屬於自己的樓。⑴

其實，2001年10月25日，《北京市進一步深化國有企業住房制度改革加快解決職工住房問題的指導意見》鼓勵成立社會型住宅合作社，進行合作住房建設，按住房建設成本向職工收取建房費用，解決低收入職工家庭的住房問題。⑵

建設部政策研究中心主任陳淮表示，合作建房的專業術語應該叫做“合夥建房”，是目前房地產市場所欠缺的一個部分。它是房地產市場發展的一種細分或者說一種補充，是房地產市場發展到一定程度上的正常產物。⑶

於凌罡夢想的合夥建房，有一種“凡是合理的，應當是現實的”內在邏輯力量。他的夢想不僅現實價值誘人，理論價值十分重要。

於凌罡不斷宣傳合夥建房的現實價值：“我們對房產價值的闡述較準確，那就是：房產價值=房產的貨幣價值+自主的物業服務+豐厚的底商收益。”等等。⑷於凌罡合夥建房的現實價值，實際是合夥建房理論價值的體現。

本文解說於凌罡合夥建房理論價值的重要。也批評商品房物權的一物二權制的缺陷。

（二）、中國人發明的商品房“一物二權制”

於凌罡的夢想不論成功與否，合夥建房的邏輯結果必將是一物一權制，即合夥人共有初始登記的房屋所有權，並以此挑戰商品房的一物二權制。

所謂商品房的一物二權制，這是中國人的一個奇特發明。

開發商新建的房屋竣工後，向登記機關也申請房屋所有權初始登記。這個初始登記，即使商品房售罄，也不發生轉移登記，而留在開發商手中，稱為所謂的“大產權證”。然後，開發商在商品房交付使用之日起60日內，協助商品房買受人辦理房屋所有權登記手續。於是，業主手中出現所謂的“小產權證”。

開發商和業主同時擁有一個建築物大、小兩種產權證，本文稱之為商品房一物二權制。這個一物二權，形成中國特色的建築物區分所有。

（三）、商品房“一物二權制”是個極易發生權利衝突的制度。

業主購買了商品房，通常認為建築物屬於業主團體共有，並以此為充足理由，進行一系列維護自己權利的活動。

業主團體的維權活動常常遇到開發商有力的對抗。

開發商認為，建築物的許多部分，特別是有經濟利益的部分，並不屬於業主團體共有，而屬於開發商專有。

有一個物業管理者實話實說：我從南油物業老總的授課裡知道業主擁有的“僅僅是一個空間，而不能動一磚一瓦”，這成為我後來在山東進行物業管理與業主的實際對抗行為中的一個終極理論。⑸

也就是說，開發商認為，他們銷售的商品房，僅僅是建築物的空間。

開發商堅決認為，業主要求建築物空間以外的、其他有利益的權利沒有證據。比如，建築物的屋頂、外牆面、地下車庫，等等。

自我國有商品房、業主群體以來，關於物業能贏利的部分，業主認為所有權共有，開發商認為所有權專有，物權糾紛不斷。

當然，開發商會把建築物沒有利潤、又是業主共用部位、共用設施設備和相關場地，用《物業管理條例》立法，讓給業主共同維護管理。⑹或者再退一步，《物權法（草案）》立法時，把建築物外牆面讓給業主共有。⑺

開發商的這種讓步或不讓步，代表開發商利益的立法讓步或不讓步，都隨心所欲，沒有任何理論依據。

我國主流法學家還有荒謬的理論解說：“空間無論在土地之空中或地中，由於佔有一定位置，如果具備獨立的經濟價值及有排他的支配可能性，既可為物。”⑻這種理論支持了建築物與其形成的內部空間，可以區分為不同的“物”，各自形成不同物權。這也是建築物一物二權制，能夠在中國存在的理論基礎。

（四）、合夥建房排斥“一物二權制”

於凌罡的合夥建房，排斥了初始登記的房屋所有權（大產權證）與房屋交付使用後登記的房屋所有權（小產權證），二權分離的非理性局面。

合夥建房，必然的產權特點是：大、小產權證都屬於業主所有。

即，業主團體總有“大產權證”，業主區分所有“小產權證”。

合夥建房的業主個人，通過業主團體的“大產權證”，保證獲得物業的完全產權。

相比之下，商品房業主，開發商總有“大產權證”，業主無法獲得完全產權。

合夥建房，大、小產權證都屬於業主所有，其理論貢獻，就是給出了一個圓滿業主物權、真實的建築物區分所有模型。

於凌罡的合夥建房，必然達到建築物的業主團體共有。在這種建築物共有中，還有業主個人的區分所有。理論上，應當綜合稱之為，建築物區分所有的共有。是所有權共有中的新類型。作者甚至稱業主團體的所有權共有，為業主團體“總有”。

與合夥建房相比，商品房大、小產權證分別屬於開發商和業主，是一個傷害業主物權，虛偽的、不真實的建築物區分所有。

在商品房大、小產權證分別屬於開發商和業主的情況下，虛偽的法學與之相適應，必然要生硬地造出“空間是物”的奇怪理論。

（五）、合夥建房是“一物一權制”

所謂合夥建房模型是一物一權制，嚴格地說，是業主團體，通過法定或約定程序，形成一個複數人，對宗地上的建築物共享一個所有權。而業主個人的區分所有，是共有成員權資格之量化所在，在建築物所有權共有中，區分所有還專享相對獨立的佔有、使用、收益、支配等權利。

也就是說，業主的區分所有，不是一種獨立的所有權。這個結論，與《物權法（草案）》編排“建築物區分所有權”的體例正好相反。這應當引起立法者特別注意！

區分所有，應當在所有權共有中，類似按份共有，是共有成員權標誌物和共有份額標誌物。這種共有標誌物，法定專享相對獨立的佔有、使用、收益、支配等權利，相當於按份共有人獨立處分自己份額的權利。⑼

（六）、合夥房是建築物共有中的區分所有

於凌罡合夥建房，媒體跟蹤報道，其所有權共有已經有進一步的團體主義表達：

於凌罡表示，合作建房的初衷是解決老百姓住的問題，是拒絕投資的。於凌罡認為，可以在業主公約里約定，不允許用建好的房子開公司等經商用，如房子建成後有出售的，要率先滿足其他合作者的需要，如果投資者想以市場的高價出售，合作建房團隊有權對其房屋進行強行回購。⑽

於凌罡所表示的“團隊有權對其房屋進行強行回購”，是一種所謂建築物區分所有共有關係的“驅逐”制度。

於凌罡合夥建房，增加“驅逐”制度的團體主義思維，在世界範圍內並不孤立。

世界上，西方國家有這種“驅逐”制度。

西方國家實現這種“驅逐”制度有兩類。有德國式，業主表決既可“驅逐”。還有瑞士式，業主表決後，法院裁判“驅逐”。⑾

於凌罡想把“驅逐”制度，在合夥建房行為之初，就鑲嵌在一個“業主公約”（社會契約）內，以團體主義的業主公約開始，保守合夥建房的初衷，並以此保守合夥建房的原始文化價值。

但是目前，應當及時指出，於凌罡在他的“藍城論壇”網頁中，只給出了《合作蓋樓業主公約大綱》框架，沒有太多的具體內容。而《合作蓋樓業主公約大綱》恰恰應當是於凌罡合夥建房“憲法”性社會契約。一個“憲法”性社會契約，應當預先做好，設計周全。⑿

1620年，英國“五月花號”船上的人們，經過千辛萬苦越過大西洋，在登上美洲新大陸之前，決定在船上共同先簽署一份公約，名為《五月花號公約》，要將如何管理未來的新世界這個問題弄清楚之後，再上岸。美國人三百多年後，編輯一本名為《美國賴以立國的文件》的書籍時，《五月花號公約》被列為第一篇。⒀

於凌罡和他的合夥人，應當將《合作蓋樓業主公約大綱》，視同《五月花號公約》一般重要。業主公約是合夥人行動前的文化認同。

（七）、合夥建房將使業主對自己的房地產能夠享有真實的、完全的物權

法律意識就是一種文化意識。許多國家的文化氛圍，個人權利既有法律限制，又有道德約束，即使並不以建築物共有中的區分所有方式規定，也足以發生區分所有的團體主義。

作者在本文中提出，建築物區分所有應當是所有權共有，是希望在我國，由於引進的法律制度與固有的民族文化不曾一致，我們應當直接將建築物區分所有，立法為共有，有利於區分所有樹立團體主義。

團體主義的區分所有，直接有一種力量，約束個人思維和個人生活方式。

不管個人願意與否，團體的力量，能夠通過所有權共有，直接約束個人行為服從公共道德。這種強制力，當我們服從它，沒有文化衝突時，當然不會覺得有什麼壓迫，也無所謂強制。實際上這種強制力，並不因為我們個人的生活習俗，符合團體約定、順從團體約定，而消失。想要證明它的存在與否，只有在業主試圖抵抗它，不屈從於它們，才會感覺出來。

所有權共有的團體原則，是要給業主一個主導行為舉止的文化限制。所有權共有制度的價值，就有對個人主義的制約。

要求建築物區分所有以共有立法，是要求實現所有人真實的房屋所有權。我們要避免如今房地產登記制度大、小產權證分離的現象。立法能保證業主，對自己的房地產，能夠享有真實的、完全的物權。這一切，可以從於凌罡合夥建房模型，獲得邏輯上的先知先覺。

於凌罡的合夥（建）房模型，逼迫我國法學理論去了解它，也逼迫我國立法部門去認知它。就因為合夥（建）房模型不同於商品房模型，它是合理的。

注：

⑴、記者劉育英：《於凌罡：自己蓋樓，讓開發商靠邊》，《中國新聞週刊》，2004年10月04日。

⑵、《改善百姓住房的又一新途徑--合作建房五大優勢》，2002年5月22日16:29京報網-北京晚報。http://news.sohu.com/81/25/news201012581.shtml

⑶、記者朱繼東《個人合作建房挑戰開發商一統天下》，《經濟參考報》，2005年1月10日。http://202.84.17.25/www/Article/2005110104230-1.shtml

⑷、記者吳海花：《個人集資建房本週六成立聯盟》http://house.sina.com.cn。2005年01月14日14:50新京報。http://bj.house.sina.com.cn/news/p/2005-01-14/145059758.html。

⑸、梁曉東：《服務就是違約？維權還是侵權？》，《現代物業　新業主》2005年第2期，第22頁。

⑹、見國務院《物業管理條例》第六條，第8項、第9項，《物權法（草案）》第66條。

⑺、物權法草案第二次審議稿。

⑻、梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1999年版，第32頁。

⑼、見梁慧星主編《中國物權法草案建議稿》第181條，社會科學文獻出版社，2000年版，第424頁。

⑽、記者吳海花：《個人集資建房跟蹤報道：合作者中出現投資者》，2005年01月18日《新京報》。http://bj.house.sina.com.cn/news/summarize/2005-01-18/070460049.html

⑾、鍾明霞：《建築物所有權人對共有部分使用之立法探討》。《政治與法律》雜誌，1998年2月。http://www.law110.com/lawstudy/320028.html

⑿、於凌罡：《合作蓋樓業主公約大綱》。http://house.focus.cn/fviewmsg/2417/21055752.html

⒀、黃鳴鶴：《“五月花號”上所承載的東西》。http://www.smcourt.com/l102.html

補充：

昕錦忛：《如何看待香港業主大會議決的低門檻》（節錄）

《現代物業·新業主》2015年第十期

（本文標題一，所謂香港公契的物權區分規劃，即預先設計妥當物權區分細節：）

要了解香港的建築物管理，必須瞭解公契的地位和作用。

公契就是公共契約，條例對公契的定義是：“(a)界定業主之間的權利、權益、責任；及(b) 在土地註冊處註冊”的一份文件。但我看到的公契，都用大量篇幅約定了業主與經理人之間的權利、權益、責任。

公契是不能修改的；除非100%業主同意，而100%同意的可能性非常小。

下面說一說，就我想到的，與大陸的管理規約等文件相比，香港的公契有什麼特點。

一、公契的文本很長。

我現在在看的公契中，有2份較新的，都是單座大廈公契，分別制訂於2012年和2014年。一份A4紙正文91頁，一份101頁，各有5、6萬中文字。

二、公契於開盤時訂立，購房就意味著認同公契。

公契是發展商負責制訂的，由發展商、第一位購房者、公契經理人簽字，再向土地註冊處註冊後生效。只簽署這一次，就對以後的所有購房者同樣有效。以後的購房者，認可公契，就買；不認可，就不買，不用提出修改要求。購房者可以向發展商索取副本，以後業主也可以隨時到土地註冊處獲得副本。在大廈的管理處，一般也放有副本，供業主隨時閱讀。

購房者需要認真瞭解公契內容，確定該樓盤是不是適合自己購買。每一樓盤的公契都有與其他樓盤的不同之處，不是籠統、簡單，權責不清的統一文本。一般購房者往往不易看懂這些差別，需要買方律師把關，律師有責任向買方介紹清楚。

三、公契具體規定了每一座、每一層的每一個不可分割單位所佔有的份數。

所有單位，包括住宅單位、商業單位、私人停車庫或停車位、公用地方及設施的不可分割份數，都一一列在公契內。除去公用地方及設施的份數，就是管理份數，是計算業主對公用地方及設施管理、維修責任的依據，包括分攤管理費、維修費等等。

四、對所有公用地方及設施詳細列舉。

公契詳細列舉了所有公用地方及設施，和相對應的全體或部分業主的權利和義務，包括享用、通行等權利，管理費、維修費等的分攤方法，等等。如果是多座大廈組成的屋苑，需要分別列出屬於整個屋苑和屬於單座大廈的公用地方及設施。有的商業單位的公用地方及設施，或公共停車場的公用地方及設施，或集中的私人停車位的公用地方及設施，可以與住宅單位等其他區域的公用地方及設施區分管理的，也就分別列出。不同的業主對不同的公用地方及設施享受不同的權利，承擔不同的責任。這樣就可以在很大程度上避免幾百戶、幾千戶甚至上萬戶業主一起吃大鍋飯，權責不清造成的混亂，也減少了管理者乘機渾水摸魚的機會。

（本文標題二，所謂香港公契的毗鄰使用規劃，即預先設計妥當毗鄰使用規則：）

舉一個細小的例子，我看到的公契都有這樣的規定：不得在公用地方張貼、放置，不得在公用地方、窗外、陽臺等處晾曬衣物。如有違反，經理人無須通知即可移除，並要求違例業主支付費用。還見過一份20年前的公契，禁止在住宅內打麻將，大概是為了防止非住戶頻繁進出和抑制噪音吧。

介紹一下困擾大陸業主的群租和寵物問題。

鑑於舊樓的劏房、籠屋之害，早在四五十年前，新建樓盤就有在公契中加入相應規定的，後來則越來越普遍。如：在法例規定的基礎上，再次強調住宅單位不得作商業用途，商業單位不得作住宅用途；規定住宅單位只可做私人住宅，一個住宅單位只能入住一個家庭，不得在單位內任意增設間牆，不得以房間、床位、籠屋等形式出租，等等。

關於寵物。現在大多數公契禁止飼養動物，所以購房者很留意公契的這方面規定，不想被寵物滋擾的與希望能夠飼養寵物的，各自選擇不同的樓盤。而不禁止飼養的公契，也有防止影響其他業主的嚴格規定。

下面貼一個允許飼養的某樓盤公契相關原文：

“如經理人認為任何狗、貓、雀、動物或禽鳥對發展項目其他業主或佔用人構成滋擾或騷擾，又或遭最少兩名發展項目業主或佔用人作出合理的書面投訴（投訴是否合理由經理人酌情決定），業主不可在發展項目任何部份飼養或收留此等狗、貓、雀、動物或禽鳥。

於任何情況下，犬隻必須手抱或戴上狗帶，方可進入公用地方與設施。”

另外，違反貓狗條例及附屬的危險狗只規例，公眾衛生(動物及禽鳥)條例、狂犬病條例、防止殘酷對待動物條例、噪音管制條例等等一大堆法律規定，就可能被處罰，但那是由相關當局執行的。

在公契授權的範圍內，也可以制定住戶守則之類，但是不得與公契的規定有牴觸。不過現在多數購房者喜歡一開始就明確規矩；所以應該規定的，公契都已經規定了。這也是公契文本越來越長的原因之一。

綜上所述，公契從業主的基本權利和義務，到相關細節，都有明確、詳細的規定。而這些規定，是每一位業主購房時就相互確認的。任何其他業主，即使是其他99%的業主，都不能剝奪任何一位個別業主的私權利，和增加他的責任。所以，對於公契規定的權利、責任，業主大會也同樣沒有可以作重要補充或修改的。

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