李雲亮說業主物權（續71）
美國法律如何規定：小區控制權屬於小區內的全體業主
內地商品房小區須有制度從開發商控制向業主控制轉移
以業主的名義（3）
如今，解決“業主的建築物區分所有權”困惑已經到了時不待我的（歷史）關口。
一個建築區劃內的商品房售罄，小業主們始終認為他們全體付出的購房資金，完全抵償並超出房地產開發商在這個建築區劃內投入的建設成本。業主們堅持這個建築區劃內專有部分之外的共有部分（大產權）應該屬於全體業主所有。
開發商們始終拒絕小業主們的建設成本說。即使一個建築區劃內的商品房售罄，開發商“從房地產開發視角看建築物區分所有權”，他們提出“賣豆腐模型”，以辯解小業主們的建設成本說根本不成立。
開發商們認為，商品房售罄，小業主們的單元《不動產權證書》是相反證據(證明除外)，這個建築區劃內切剩下的“豆腐、豆漿、豆渣”屬於開發商所有。他們根據《物權法》第三十條和第一百四十二條，提出他們切分出賣有法律依據。即，他們有建築區劃內剩餘“豆腐”的產權。
開發商說：“賣豆腐模型是一個通俗的比方，它的意義只在於兩點：一是說明製造產生的所有權，製造人是原始所有權人；二是說明成本與所有權無關。”
小業主們和開發商們的各種爭鬥，圍繞成本論烽煙四起。基層法院忙得不可開交。
2017年，“無錫市梁溪區人民法院一審歷經一年多調查取證、十餘次開庭審理，於2017年3月作出判決，認為涉案小區人防工程的建築成本已分攤到地面商品房購房款中，人防工程的建設成本隨著商品房的銷售、業主購房的完成，實際已轉化為金馬國際花園全體業主承擔，故地下人防車位收益權應當歸全體業主。”
近日，“無錫市中級人民法院作出終審判決，駁回原告無錫市益多投資發展集團有限公司上訴，維持原審判決。即訴爭的人防車位收益款196萬餘元歸全體業主所有。”
開發商的“賣豆腐模型”理論顯然在這個案例判決中沒有起作用。
而在“2005年，北京市海淀區人民法院受理了首例居民樓地下人防工程所有權糾紛案。法院認為，業主在簽訂合同時，應已明知所購買的商品房面積並不包括防空地下室，但未提出異議，亦應明知其所支付的購房款並不包括防空地下室，因此即使維修該防空地下室的成本確為各業主分擔，但其在出資時缺乏主觀能動性，並非法律上的‘投資’行為，所以不能獲得人防工程所有權。該判決理由是如果業主在買賣合同中沒有約定保留人防工程（車庫）所有權，就不能主張權利。”
開發商的“賣豆腐模型”理論顯然在這個案例判決中起作用了。雖然“賣豆腐模型”是之後提出的，但思想和“賣豆腐”行為方式早已存在於前。
時隔十二年，無錫市和北京市同類判決結果相反，不知是業主經年反抗起作用了，還是基層法院法官良知起作用了，總之歷史開始變化。
可是，這種變化有明顯的司法不確定性。因為業主物權理論不周延，缺口很大。《物權法》第三十條和第一百四十二條還健康存在。開發商提出的“賣豆腐模型”如何用物權法基本理論進行邏輯分析？物權法學界只有中國人民大學法學院的楊立新教授一個人對“賣豆腐模型”提出持保留意見。僅此而已。
其實，賣豆腐是動產物權變動，賣商品房是不動產物權變動。動產物權變動與不動產物權變動，二者規則決然不同。非同類，不可比。不動產物權變動制度的強制性內容多於動產物權變動。《物權法》第三十條和第一百四十二條本身沒有錯誤。問題在於，應該有制度設置一個“開關”，當一個建築區劃內的商品房區分銷售許可之後，能控制第一百四十二條屆時關閉，且另有制度定向轉化。
這個屆時起定向轉化作用的制度“開關”，普通法系法域以約據的形式起作用。香港地區是“公契（DMCs）”，美國是“總協議書（CC&Rs）”。所謂屆時，指第一位業主與開發商簽訂購房合同時，屆時轉化開發商的普通所有權為區分所有權，使其成為眾業主之一。公契或總協議書只簽署一次，就對以後的所有購房者同樣有效，無須也不得更改。
我們的《物權法》沒有這種使開發商成為眾業主之一的制度“開關”。這種“開關”當設計在不動產區分買賣法裡。我們的《物權法》也沒有不動產區分買賣法。不動產區分買賣，決不可比喻為動產切分買賣。不動產區分買賣應該有其獨特的法律制度。
時至今日，中國內地的區分所有理論建設，區分所有物權交易，區分所有司法活動，區分所有業主權益，總之如何綱舉目張？唯有查看病因——從香港引進制度缺而不全所致。
如果我提議有一步當十步的表面文章可行，那就採用香港區分所有不動產法律服務模式：
每個建築區劃，當商品房售罄，開發商初始登記的《不動產權證書》已非適當的持有人，應交給發證的產權登記機關，由政府代持代管所謂的開發商“大產權”，轉而成為政府物業。
當法律許可時，業主可成立共有物業非營利性法人（香港稱業主立案法團），政府再把“大產權”移交給該非營利性法人管理。業主物權即圓滿完成。理論，讓法學家們去爭論。也許我也在那個爭論的圈子之中。
（未完待續）20180530
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