作者：王道勇 律師 高工 造價師 浙江和義觀達律所
一、案例索引
1、山東高院《山東恆瑞房地產開發有限公司與華豐建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案號（2014）魯民一終字第368號，審判長張愛華，裁判日期二〇一四年十二月十八日。
2、最高院《山東恆瑞房地產開發有限公司與華豐建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書》，案號（2015）民申字第728號，審判長韓玫，裁判日期二〇一五年四月二十九日。
二、案情簡介
當事人法律關係：案涉工程發包方為恆瑞公司，施工方為華豐公司。
案涉工程施工合同約定：由承包方的施工原因造成停工、未經得發包人書面同意私自停工或工程質量明顯無法達到原定計劃標準相關管理部門要求停工等超過三天的，發包方有權扣除停工樓房總造價的千分之一每天的工期違約金或提出更換項目負責人。情節嚴重時可以中止合同，並追究由此帶來給發包人的一切損失，對已經完成的工程量按60%進行結算。後華豐公司因拖欠民工工資等被迫撤場，發包方另找第三方完成案涉工程。
案涉工程因先定後招，明招暗定，相應的施工合同被法院認定為無效。一審認為施工無效，一審酌定沒有支持按已完工程量80%結算。二審改變了一審裁判結果按已完工程量結算，發包方恆瑞公司不服向最高申請再審。
爭議的焦點：二審改變了一審裁判結果，按已完工程量100%結算是否正確？
三、裁判摘要
（一）山東高院
由於本案所涉工程屬於法律規定必須招投標的項目，而本案雙方當事人未經招投標程序就先行簽訂施工總承包框架協議書和建設工程施工合同，且在發出中標通知書後也未按中標價格再行簽訂合同，一審認定涉案工程未經合法的招投標程序，雙方簽訂的框架協議書、建設工程施工合同及補充協議均為無效，本院認為並無不當。
關於合同無效的法律後果，合同法第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”所以，合同無效後，因合同取得的財產無法返還時，處理的是相應的折價補償問題。本案中，華豐公司完成的建設工程已由恆瑞公司接收，並已另行由第三方施工完畢，最終完成的工程已經過竣工驗收合格。對於華豐公司已經施工完成的工程量部分，恆瑞公司應當按照工程造價進行補償。一審判決在認定合同無效後，卻參照合同關於違約責任的約定，認定按照華豐公司已完成工程總造價的80%進行結算，缺乏法律依據。華豐公司的上訴理由成立，對其反訴要求恆瑞公司支付工程欠款及利息，本院予以部分支持。
（二）最高院
恆瑞公司認為，二判決改變了一審判決確定的按照華豐公司已完成工程總造價的80%結算工程款的判項，屬於認定事實錯誤。本院認為，既然案涉合同無效，合同的內容即不應當作為雙方當事人結算工程款的依據。只要雙方當事人沒有就依照華豐公司已完成工程總造價的80%結算工程款一事形成合意，則不應參照合同約定作此判決。而華豐公司恰恰針對一審的該判項提出上訴，可見雙方並未一致認可上述結算標準。故二審判決改變“按已完成工程量的80%進行結算”的一審認定，不屬於認定事實錯誤。恆瑞公司的該項再審申請理由不能成立。
四、啟示與總結
本案由於施工方原因造成停工，發包方另找第三方施工，根據據合同約定，已完工程量按60%結算，該條款具有懲罰性，合同有效的情況下屬於違約條款，合同無效的情況下法院不支持。
雖然建工司法解釋第二條規定合同無效參照約定結算價款，但是按已完工程量60%結算條款具有懲罰性屬於違約責任範疇，合同無效不能主張違約責任，故此法院一般不予支持。
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