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一、末位淘汰是否合法？
從現行規則上來看，末位淘汰並無法律依據。
（一）從現行規則上來看，並無末位淘汰的法律依據。
《勞動合同法》第三十九條、四十條、四十一條對用人單位解除勞動合同/經濟性裁員的情形作了明確規定，但均沒有包括末位淘汰的情形。從《勞動合同法》的立法本意來看，其於勞動者的單方解除權作了無限授權，而於用人單位的單方解除權則作了極大的限制，因此，從法律規定及立法本意上來看，法律規則上未予以明確規定的，均是不屬於用人單位可單方解除勞動合同的情形，否則即為違法。
（二）最高院明確規定，末位淘汰違法。
《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日）第二十九條規，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
（三）末位淘汰與不勝任工作，完全屬於不同的概念，且末位淘汰有損勞動者勞動者的合法權益及尊嚴。
即便人人都勝任工作，但仍然會有人排在末位。反之，即便人人都不勝任工作，但仍然會有人排第一，所以以排名確定是否勝任工作，並不合理也不合法。
二、即便證明末位即不合格，但末位即淘汰也違法，這裡有三個問題要普法：
（一）不勝任工作，也不是立即可以解除勞動合同。
一般而言，所謂末位淘汰，企業多解釋為末位者屬於不勝任工作之情形，單位可解除勞動合同，企業往往還作了勞動者不勝任工作的舉證。但即便能證明員工不勝任工作，也屬違法解除勞動合同的情形。因為《勞動合同法》第四十條第一款第二項規定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的“用人單位才可以解除勞動合同，也即即便能證明不勝任工作，也需先經培訓或調整崗位後仍不勝任工作的，才可以解除。
（二）因不能勝任工作，經培訓或調整崗位後仍不勝任工作而被解除勞動合同的，用人單位仍需支付經濟補償金。
並且，即便單位給了員工一次機會，員工仍不勝任工作的，單位還要提前一個月通知才能解除勞動合同，否則，還要額外支付一個月的代通知金。
（三）在一些特定的情形下，即便勞動者無論如何均無法勝任工作的，也不能解除勞動合同。
最典型的是三期女職工，即便是她們的工作能力再差，只要是不存在嚴重違反用人單位紀律或其他《勞動合同法》第三十九條規定的情形，用人單位必須要在“三期”結束後才能解除勞動合同。
另外在“在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的”以及“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形下，無論員工如何不勝任工作，也是不能解除勞動合同的。
[見《勞動合同法》第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的； （二）在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形]
三、末位淘汰在哪些地方可以合理運用？
雖說末位淘汰不合法，但在某些情形下，運用末位績效管理，仍具有可行性。
（一）約定試用期績效末位，屬於不符合錄用條件，可予以解除勞動合同。
根據《勞動合同法》第三十九條的規定，不勝任工作經調整崗位或培訓後仍不勝任工作的，用人單位可解除勞動合同。該三十九條又規定了，不符合錄用條件的情形下，用人單位也是可以解除勞動合同的。則如果在勞動合同中約定，在試用期間績效末位屬於不符合錄用條件可予以解除，具有一定的合理性。因不符合錄用條件比不勝任工作具有更廣泛的適用條件，比如工作紀律差（未達到嚴重違反勞動紀律的情形）、工作能力低下（未達到不勝任工作的情形）、未能及時提供入職標準等都可約定為不符合錄用條件，且無須再調整崗位或培訓便可解除，還不用提前通知。因此，約定績效末位即屬於不符合錄用條件而解除勞動合同，具有一定的合理性。但試用期滿後要解除勞動合同，則條件嚴格得多。
（二）約定績效末位，用人單位可對崗位進行調整。
如勞資雙方在合同中就某項工作的完成情況作明確約定，排位靠前者予以獎勵，末位者可作相應的調整，該協議中體現了勞動者能上能下，員工在工作的競賽中雖可能權益減少，但也可能獲得更好的待遇，體現了協議的公平、合理性，只要員工同意，則在此情形下運用該考核結果，對居於末位的勞動者調整崗位，具有合理性。
但需說明的是，一些情形下的崗位調整或培訓，不屬於不勝任工作的結果運用，而是屬於雙方在合同中對於勞動合同的變更情形作了條件預設，在達到某種條件時，根據雙方的約定對崗位進行了相應的調整，實質上還是屬於協商變更的情形。
另需注意的是，即便雙方有預先的約定，但也不可據此而解除勞動合同。
原創作者簡介
蔡飛
任廣州金鵬律師事務所高級合夥人、廣東省高級人民法院勞動爭議訴調對接特約律師、廣州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、廣東省律協勞動法律專業委員會副主任等
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