作者丨王凌俊（田舟、李瑞婷律师协助完成了本文部分案例的搜集与分析）（上海建领城达律师事务所）
来源丨建筑房地产法律评论
一 本文涉及和讨论的主要问题
1.“新冠疫情”事件的法律性质
2.无法适用不可抗力免责的情形
3.不可抗力事件导致工期延误、费用增加的风险分担
4.不可抗力规则无法解决人工、材料价格上涨等问题
5.情势变更规则与不可抗力规则的效果、区别和交叉
6.情势变更规则在施工合同纠纷中的适用障碍和解决
7.对行政机关、司法机关、建设单位、施工单位的建议
二 “新冠疫情”应当属于不可抗力事件
回顾2003年的“非典疫情”：
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”《合同法》第一百十七条、第一百十八条即关于“不可抗力”的规定。
北京二中院在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的专题报告中明确将“非典疫情”认定为“不可抗力事件中的自然灾害”。
本次“新冠疫情”符合《合同法》第一百一十七条中“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，且在影响程度、政府管控力度方面不亚于2003年“非典”，故应当认定为不可抗力事件，而《建设工程施工合同（示范文本）》第17.1条不可抗力事件中也包括“瘟疫”。
值得注意的是，在与非典疫情有关的判例中，也有将其认定为“情势变更”的情况，具体原因将在下文讨论。
三
能否适用不可抗力规则免责需要考虑具体情形
“新冠疫情”属于不可抗力事件，不等于疫情期间不履行合同或不按约定履行合同的行为都将获得无条件豁免。能否免责、还是只能部分免责，甚至不能免责，需要结合具体情形分析该违约行为是否确由“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”所致，故对下述情形应当特别注意：
（一）项目在疫情爆发前已经延误
《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”如因建设单位或施工单位过错导致项目延误，在延误期间遭遇疫情，则不能以不可抗力免责，责任方应当承担违约损害赔偿责任，该责任比之合同不可抗力条款对事件后果所做的风险分担显然应当更重。
（二）疫情发生后签订的施工合同或有关工期、造价的补充合同
在疫情发生后，特别是春节后新签订施工合同或有关工期、造价的补充合同时，双方应当考虑人工、材料供应和经济形势变化对造价、工期可能产生的影响，此时签订的合同如果想在将来主张不可抗力、情势变更，可能将无法满足“不能预见”要件。
（三）项目在复工后发生人员传染
如果项目复工后，有项目人员意外感染非冠病毒导致该项目被要求停工、隔离，工期延误、损失增加的，该情形可能无法满足“不能避免”要件，属于“意外事件”，无法达到免责效果。
根据专家意见，通过合理措施，疫情“可防可控”。建设单位、施工单位均有义务尽最大努力避免本项目发生病毒传染，如果是违反行政命令/行政程序要求私自复工，或者复工后未能按照行政部门要求落实疫情防控工作的，则过错责任更大。
（四）在行政限制措施解除后继续停工
当前因遵守迟延复工等行政命令而停工，可以适用不可抗力免责。当行政部门认为情况好转，解除限制措施、允许复工后，即使疫情尚未完全结束，也不再对合同履行构成“不能克服”的阻碍，此时若一方要求复工，另一方以疫情为由坚持停工并超出合理期限的，可能构成违约。如果双方出于谨慎合意停工，建议以书面形式达成一致，避免日后争议。当然，疫情形势仍在变化，如果进一步恶化，客观上导致项目无法正常施工的，仍可主张不可抗力免责，行政部门可能也会发布新的限制措施。
（五）非因疫情直接导致的违约
比如建设单位受疫情影响收入锐减、经营恶化，间接导致无力支付工程款，虽无主观拖欠的恶意，也不得依据不可抗力免责。
（六）第三人行为导致的违约行为
最高院《条文理解与适用》中论述：“不可抗力独立于人的行为之外。因此，第三人行为虽然看起来也属于行为人“不能预见”的范畴，但该行为不具有外在于人的行为的客观性特点，因而不属于不可抗力”。
但是，当第三人行为是因不可抗力造成，比如所产物资被行政命令用于抗疫，等待供货会延误工期，异地采购又面临价格飞涨，此时易引发争议，因为受影响方在对外承担责任同时，无法向第三人主张责任，似乎有失公平。参考《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第2款的规定：“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任，和（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。”按此理解，如果第三人违约确因不可抗力所致，受影响方也可免责。
鉴于我国现有法律无类似规定，笔者认为该情形下的损失应当视作受影响方的商业风险，但如果涨幅异常以致权利义务失衡，可适用“情势变更”加以调整。
（七）一方对损害后果的发生或扩大存在过错
不可抗力作为免责事由，必须是在不可抗力作为损害后果发生的唯一原因时方能成立。如果一方未采取合理措施减轻停工损失，导致或放任了损失扩大，则无法满足“不能避免”要件，对相应部分的损失无权主张免责。
上文第（一）项等情况在法律原理上与该情形相同，只是在法律规定和合同示范文本中更加明确、具体。
（八）双方在施工合同中将不可抗力免责事由排除
该情形并不能阻却不可抗力的适用，因为不可抗力免责是法定的，若允许借助市场优势地位任意排除，则同理可将法定的抗辩权、诉权均予以排除。最高院在（2008）民一抗字第20号施工合同纠纷中认为，台风和暴雨属于不可抗力事件，造成工期延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方责任。即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应当将不可抗力延误的时间计算到工程的合理延期之内。
综上所述，新冠疫情虽然客观存在，但能否起到免责的效果可能会因具体情形不同而截然不同，我们仍应当重视履约过程中的风险防范。
四 “不可抗力”规则下的后果承担及其局限性
（一）不可抗力事件的后果承担
结合法律规定和《建设工程施工合同（示范文本）》约定，不可抗力的后果承担主要包括以下几类：
1 合同解除并免责：但该解除权不得任意行使，仅在合同全部不能履行，不能实现合同目的（如具有特定目的的项目无法按时建造完成），或合同有约定的情况下行使。就新冠疫情目前的情况来看，应当不至于产生如此严重的后果。
2 合同继续履行，并对不能及时履行、不能全部履行的部分免责。
3 对不可抗力事件造成的损失（工期、费用）进行分担：
❶ 工期延误和赶工增加费用一般由建设单位承担，这也是对施工单位工期延误责任免除的直接体现。
❷ 增加的费用或损失：
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条所建议的一般原则为：由建设单位承担。
《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.3.2条确定的一般原则为：永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三方人员伤亡和财产损失由发包人承担；承包人施工设备的损坏由承包人承担；各自承担人员伤亡和财产损失；停工损失由双方合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担（笔者认为：按照2013版《建设工程工程量清单计价规范》第9.10条，可理解为是承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的工资，而非全部施工人员的工资）；停工期间的照管、清理、修复费用由发包人承担。
FIDIC合同（红皮书、黄皮书、银皮书，考虑到“不可抗力”（force majeure）在不同法律体系下的适用和解释差异，2017版合同已经把用词调整为“例外事件”（Exceptional Events））确定的一般原则为：人为事件（但除战争、敌对行动以外的人为事件必须发生在工程所在国）可以向业主索赔工期和增加的费用；自然灾害不能索赔费用，只能索赔工期。
另外，在实务中需要注意以下几点：
第一 无论是施工合同示范文本还是FIDIC合同，不可抗力条款约定的该等费用和损失，应当是由不可抗力事件直接造成的经济损失和必要费用，不宜扩大理解为还包括间接引发的项目商业价值降低、后续施工成本增加等情况，也不包括各自的利润损失等预期可得利益。
第二 司法实践中，对损失和费用分担的基本原则仍遵循“有约定从约定”。比如同样是针对非典疫情导致的停工损失：石家庄中院在（2016）冀01民再第159号施工合同纠纷中判决双方各自承担50%；但上海一中院在（2009）沪一中民二（民）终字第2362号施工合同纠纷中未支持施工单位要求建设单位承担部分停工损失的请求，原因在于合同第39条明确约定因不可抗力事件导致的停工损失由承包人承担。但笔者认为，合同约定仍应当受公平原则、诚实信用原则的约束，若将全部/绝大部分风险转嫁一方承担，比如约定施工单位应当自费赶工直至满足工期要求并自行承担增加的全部费用等，可能会变相排除不可抗力免责事由，让一方在事实上承担违约责任的后果，对该情况应当加以注意。
第三 对合同中未作约定或约定不明的损失和费用，一般由司法机关结合发生原因、举证情况、商业惯例、受益情况和公平原则、诚实信用原则等自由裁量。比如在（2018）最高法民终380号施工合同纠纷中，最高院对“非典”疫情及特大暴雨产生的冬季施工费，依据承包人的支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定支持了冬季施工费用补偿。
（二）不可抗力规则无法用于解决人工、材料价格上涨等问题
我国法律将“不可抗力”作为违约、侵权的免责事由，但不可抗力事件除了导致违约、侵权，还可能引发不利于合同后续履行的其他情况，比如：
劳动力不足，人工上涨。
材料、设备供求关系变化，价格上涨。
分供商违约或对分供商发生违约，增加施工合同履行成本。
运输、工艺、流程、现场管理需要调整，增加施工成本。
工期延长，提高了融资利息等间接成本。
上述情况并非只因不可抗力事件引发，环保督查、供给侧改革、经济危机都可能引发相关问题。在影响较小时，一般视作某一方的商业风险。在大多数情况下，由施工单位承担上述不利影响（特别在固定价合同中），并可能导致亏损。
但当上述情况影响巨大且具有广泛性时，就会成为实务界争议很大的热点问题之一，即“施工单位能否对固定价合同主张价格调整”。但是，不可抗力规则本身不具备变更合同条件的法律效果，此类问题还需借助情势变更规则解决。
五 情势变更规则与不可抗力规则的效果、区别和交叉
在我国法律条文中，情势变更和不可抗力是被明确区分的：《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
该表述容易从文义上得出理解“不可抗力事件，不能适用情势变更规则”。
但实际上，不可抗力和情势变更在实务中经常出现交叉。比如在2003年非典疫情的案件处理中，有些判例将非典疫情认定为不可抗力，据此免除违约责任；有些判例将非典疫情认定为情势变更，据此对权利义务作出调整。笔者认为，虽然看似矛盾，但均不构成法律适用错误，因为不可抗力事件也可以引发“客观情况发生重大变化”和“明显不公平或者不能实现合同目的”，从而触发情势变更的适用。但囿于条文对两者的区分和法律效果上的不同（不可抗力免责，情势变更可以变更合同），当只需要判决一方免责或解除合同时，裁判者自然适用最直接的不可抗力规则，但当需要通过变更合同重新平衡权利义务时则只能借助于情势变更规则。当然，也有判例可能为了回避该问题，不作性质认定，直接依据公平原则作出裁判。
笔者认为，可能无需严格区分两者或排斥两者的同时适用。
第一 参考《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条，其未对不可抗力和艰难情形（情势变更）进行区分。可见从立法技术和原理上不是必须区分的。
第二 参考《国际商事合同通则》第6.2.2条注释6，其认为实践中会出现同时被视为艰难情形（强势变更）和不可抗力的事实情况，并允许当事人基于自己的目的，自行选择援引。可见不可抗力事件也能够适用情势变更规则。
第三 最高院在（2008）民二终字第91号中，就曾对不可抗力事件导致的权利义务失衡适用情势变规则，认定因“36年未遇的罕见低水位”导致未能达到合同约定目的，最终支持了要求退还部分合同价款的诉请。但也可能是因为《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条条文的存在，本案未对“36年未遇的罕见低水位”作出性质认定。
第四 从立法趋势来看，《中华人民共和国民法典（草案）》第五百三十三条关于情势变更规则的条款已经删除了“非不可抗力造成的”表述。
所以，对不可抗力事件及其引发的权利义务失衡（如有），可在援引不可抗力主张免责（如工期延误）同时，援引情势变更主张变更合同条件（如不可预见的异常增加的成本），无须在事件的性质认定上排除不可抗力后再适用情势变更。
六 情势变更规则在施工合同中的适用障碍和解决
当前实务中，在施工合同纠纷中适用情势变更的难度很大，主要障碍在于：
（一）司法态度对情势变更规则的适用本就严格、慎重
《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》要求，确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
（二）施工合同对材料、人工价格上涨的风险已经作出约定
固定价合同中会约定绝对包干，人工、材料价格上涨等一切风险由施工单位承担，可调价合同中会约定由施工单位承担较大幅度的涨价风险。该等约定的存在往往被理解为一方在签约时已经预见并自愿承担相关风险，进而因不满足“无法预见”要件而无法适用情势变更规则。比如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第24条，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，法院方才酌情调整。此外，北京、山东、广东等地的高院也有类似意见。
再如，针对5.12地震导致的材料价格大幅上涨，四川高院在（2017）川民终761号施工合同纠纷中认为，施工单位签订的是不调价清单合同并已约定包含材料等费用以及一切风险，故不能适用情势变更规则；而最高院在（2013）民申字第1101号施工合同纠纷中认为，合同已经约定如果市场价格涨幅超出20%，则材料价按照市场价，但施工单位并未举证证明材料价格涨幅已经满足合同约定。前述案件均由于存在风险承担的约定而无法适用情势变更原则。
笔者认为，即使存在相关约定，也不应当绝对地排除适用情势变更：
第一 建筑行业是买方市场，施工单位为承接业务不得不承受一些苛刻条款，虽然不满足可撤销合同的条件，但合同订立时的公平性已经脆弱。当遭遇不可抗力事件时，又进一步破坏公平性并造成权利义务严重失衡，而这种小概率事件是施工单位在签订合同时预计不会发生的，发生后又难以采取措施避免。比如我们都知道坐车可能会发生交通事故，但即使运输合同对该风险做了强调，也不能据此认为乘客已经预计到并愿意承担本次旅程会发生事故。《合同法》对格式条款的相关规定和立法本义，也可以对此类情况作出解释。
第二 施工合同毕竟和股票、金融衍生品不一样，不能受“愿赌服输”思维影响，将不可抗力事件和人工材料的异常上涨变相视作合同双方的“对赌条款”。毕竟除合同双方自身利益，还关系到工程安全质量和民工工资等社会利益。
第三 情势变更的主要法律效果就是对合同进行变更。因此，能否适用情势变更规则，判断重点应当在“合同成立的基础环境是否发生了异常变动”和“是否产生了明显不公平或者不能实现合同目的的后果”，而不是“合同是否有约定”，避免对合同自由原则和公平原则的厚此薄彼。若需兼顾合同自由和诚实信用，可在突破合同约定进行价格调整时，将存在约定作为酌情减少调整幅度的裁量因素。
第四 情势变更的适用是双向的，当合同约定人工材料价格异常上涨的风险全部由建设单位承担时，也可以适用，故不会损害建设单位的合法权益。
（三）认定“基础环境发生异常变动”缺乏可量化的客观标准
对达到何种程度可以认定“对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，即在和“商业风险”进行区分时缺乏一个可量化并能普遍适用的客观标准。参考武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂的典型案例，该案铝锭定价由4400—4600元/吨上涨至16000元/吨，涨幅近四倍。
但对于施工合同，最高院《若干问题的解释(二)理解与适用》中有观点认为，可以适当参照各地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见，比如当地建设行政主管部门颁布的关于建筑材料上涨价差调整的指导意见。
所以，基于建筑业买方市场和微利行业的特点，需要裁判者在参考行政主管部门调价文件基础上，结合行业惯例、变动原因、失衡程度、可否避免和降低影响、以及是否存在过错等实际情况综合考虑后进行裁量。而对于代理律师而言，也需要围绕各种影响因素全面进行举证和论述，否则很难得到适用。
七 相关建议
（一）行政机关
第一 为防控疫情，行政机构采取相应行政措施是必要的，但建议对相应措施以书面形式固定并及时公开，不宜采取“窗口指导”“口头指导”等缺乏书面文件的口头形式，因为政府文件是证明存在不可抗力和影响程度、影响范围的重要证据，而且有利于指导行政相对人采取合理措施避免和降低损失的发生和扩大，更不宜借助不当的工作方式变相采取行政措施，比如在缺乏文件规定的情况下拖延复工审批、随意提高或变动审查标准和要求，要依法防控、依法治理。
第二 如果疫情导致市场环境变化，引发人工、材料价格异常上涨，建议根据本地区实际情况颁布关于价差调整的指导意见。
（二）司法机关
第一 适当放宽对施工合同情势变更规则的适用，并将当地行政主管部门发布的价差调整文件作为重要参考。受疫情影响严重的特定地区，可以和2003年非典疫情中的北京二中院一样，出台专门的指导意见或专题研究，统一裁判尺度，让争议双方形成预期，促进双方通过再谈判方式在诉前化解矛盾。
第二 在对不可抗力损失进行酌情分配和适用情势变更规则时，裁判者必然会拥有较大的自由裁量权，但在行使自由裁量同时应当加强对判决内容的说理，不宜以“本院根据案件情况，酌情……”等简单的表述替代对裁量依据、裁量逻辑的分析。在判决书中加强说理，既有利于形成统一的裁判尺度，也能减少外界包括立法界对情势变更规则中自由裁量权大的疑虑。
第三 除实体问题外，针对诉讼时效、除斥期间、保全执行、申请延期等程序性问题出台指导意见，目前最高院和各地法院已经出台了许多相关文件。
（三）建设单位和施工单位
第一 就疫情及其对合同履行的影响，及时履行通知和提交材料的义务。虽然笔者认为，未及时通知不应直接导致免责权利灭失，可结合其他证据加以认定，但该迟延对证据搜集肯定是不利的，可能在日后出现无法举证的风险。比如在（2019）浙10民终8号施工合同纠纷和（2010）汴民终字第1073号施工合同中，施工单位因未就不可抗力事件及时提交合同约定的通知或报告，其基于不可抗力的抗辩最终因举证不能而被驳回。
第二 积极采取再谈判等协商方式公平合理地解决争议，既不过于仰仗市场优势地位，也不将本次疫情视作获取超额利润的机会。与工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、违约方过错等导致的索赔机会不同，不可抗力和情势变更在适用时更强调公平和诚实信用，不仅因自由裁量权大而面临更多的不确定性，被各打五十大板的可能性也很大。
第三 正确认识不可抗力和情势变更在实务中的适用条件。如前所述，过错行为等情形可能阻却其适用，无法达到免责或损失弥补的目的，重视合同约定并尽可能守约才是最好的风险防范，包括通知、减损等附随义务的履行。
第四 根据争议的实际情况正确选择请求权基础。如果合同相对方受疫情影响经营状况严重恶化，丧失了继续履行的能力，可以通过适用合同中对违约责任的约定或借助“不安抗辩权”（如垫资施工合同）保护自身权益，并非必然需要适用不可抗力规则或难度更大的情势变更规则。
第五 重视证据的搜集和固定工作。暂且不谈规则适用本身的难度，部分案件可能连是否受到不可抗力事件影响这类最基本的事实都未能搜集保存有效的证据，裁判者以“举证不能”驳回诉请当然成为最稳妥和方便的选择，而关于证据的搜集和固定工作：
从证明对象的角度，可以围绕“事实”、“因果关系”、“受影响人工材料机械的范围和数量”、“受影响时间”、“价格或金额”等要素搜集证据。
从证据形式的角度，可以包括：
行政命令、行政措施单、造价信息、调价规定、疫情防控要求等政府文件、新闻报道、现场疫情防控记录、提交行政部门审核检查的各类申请文件和行政部门的回复等；
关于疫情事件及影响合同履行的通知或报告；
合同及补充协议、往来函件（包括邮件、微信等）、施工日志、监理报告、会议纪要等；
与材料/设备/人工等分供商签约、运输、进场、验收、使用、支付有关的凭证，以及受不可抗力事件影响发生的协商谈判、费用支出、被索赔、市场询价记录等文件；
开工令、施工组织设计、进度（款）申报/审批文件、指令单、签证、工作联系单、验收单等工程资料；
对封路、隔离、停水停电、临时征用等事件所作的记录、影像资料等。
王凌俊
上海建领城达律师事务所
合伙人
李瑞婷
上海建领城达律师事务所
律师
田舟
上海建领城达律师事务所
实习律师
施工企业应对疫情法律指南·专栏回顾
Q1：新型冠状病毒所引发的疫情的法律性质
Q2：疫情期间，主张优先受偿权的期限是否中止、中断、延长？
Q3：企业是否有权要求员工提前复工？
Q4：疫情期间的举证期限、起诉/上诉/申请再审期限、申请执行期限如何计算？
Q5：疫情期间，诉讼、仲裁相关活动如何开展？
Q6：疫情期间，施工单位在开复工前后应当采取哪些措施？
Q7：疫情期间，企业能否提前解除、到期终止劳动合同？
Q8：疫情期间，诉讼时效、除斥期间是否中止？
Q9：承包方是否有权主张工期顺延？
Q10：疫情期间，施工合同的签证审核、结算审核、付款等期限是否顺延？
Q11：假期延长、延期复工期间的工资按什么标准支付？
Q12：因疫情停工停产期间的工资按什么标准支付？
△ 从“新冠疫情”看不可抗力和情势变更规则在施工合同中的适用
△“新冠疫情”下施工合同涉及人工和材料价格上涨的调整途径
△ 不可抗力通知和索赔意向通知范文和编制使用说明
△ PPP项目不可抗力通知：范文和编制使用说明
△ 国际工程项目视角下，承包商因新冠疫情所受影响的救济途径
△ 疫情爆发前已经工期延误的，是否还能主张工期顺延？
△ 浅析新冠疫情导致承包人停工损失的承担问题
△ 不可抗力构成要件与合同不能履行关系之辨
疫情下，合同履行时发生不可抗力因素怎么办？
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