房屋抵頂條款的效力性認定問題

一、房屋抵頂條款是什麼

房屋抵頂條款已散見於各類合同中，尤其在買賣合同與建設施工合同中，尤為突出。通常意義上而言，房屋抵頂條款分為兩類，一是合同雙方當事人在簽訂合同時，已然提出因履行合同而產生的債以房屋抵頂方式清償；二是合同雙方當事人在簽訂合同後，因履行合同而產生的債無法以金錢清償，從而選擇替代方案，即以房屋作為清償手段。

上述兩類抵頂條款，具有一定的區別，應當予以區分。從合同合意的角度而言，在訂立合同過程中，雙方既已確定債的清償方式，說明此種清償方式的唯一性。若在履行合同過程中，無法按照合同約定的方式清償債務，即應當視為違約，亦或者構成非債清償；而若雙方在合同已經履行完畢後，在無法按期以金錢方式清償債務之時，合同雙方約定以房屋抵頂債務，則應當視為金錢與房屋抵頂方式，均能達到清償債的效果，二者之間不具有排斥性，而是並存的關係。

二、房屋頂底是以物清償，而並非代物清償

以物清償區別於代物清償。代物清償所直接產生的效果既不是直接導致債的消滅，也不是債的更改，其所直接產生的效果應當是債的清償方式的增加。以物清償其所產生的效果是物品清償的特定性，非有其他法律行為的參與，此種清償效果將直接導致債的消滅，而非此種方式清償的，則構成非債清償，達不到債的消滅效果。

三、抵頂條款的效力----以建設施工合同為例

實踐中，經常出現建設方與施工方在建設施工合同中約定，建設方向施工方支付工程款的方式分為兩種，一種是貨幣支付，而另一種則是以建成或者未來建成的房屋作為清償手段。現實生活中，此種類似案例比比皆是，從公眾利益角度而言，此種交易方式也並非對某種秩序的重新構造，反而從交易效果而言，此種方式實際上已然促動了交易。當然，也不可否認的是，此種交易方式亦有弊端，最為顯現的是增加了定紛止爭的成本。但不可否認的是，建設方與施工方在合同中約定以房抵頂的基本邏輯在於支付比例的約定，而並不在於“抵頂”的約定。通常意義上而言，在合同中，建設方與施工方約定50%支付貨幣，50%以房抵頂，可以直接說明這二者之間的不相容性，從真實的意思表示效果而言，約束雙方的是50%只能要貨幣，50%只能以房屋作為清償手段，而並非既可以要房子又可以要貨幣，也並非房子無法給付就給貨幣。此間的邏輯關係在於比例之約束，因為在僅有一個100%項下的債之外，建設方與施工方並無債的更改之意圖，也無債清償方式增加的意願。若此，則二人的表述應當是100%支付貨幣，此後再形成新的協議，約定原債以頂房而清償。以物清償與代物清償之間的微妙關係不僅僅只侷限於前述之邏輯，更在於這二者之間，當事人各方所做之商業安排的不同。

在建設方與施工方約定以物清償時，雙方最基本的客觀基礎在於商業風險分擔。在此其中，需要說明的是，建設方將本屬於其方的資金回籠風險在該合同中做了安排；與之相對應的是，施工方為了承攬工程，在思慮過後，願意承擔此種商業風險，因此，從此種角度而言，清償方式與債之產生相生相伴，不可分離。而在代物清償之境地下，債已然產生的現狀，是代物清償的基本邏輯前提，因此在此種情況下，並無當事人各方對於交易安排的深層次考慮，各方僅僅均是為了清償債，而以折中方式而實現債的清償結果。從此種角度而言，不難理解，以物清償於債的清償而言是目的，而並非手段；而代物清償於債的清償而言是手段而非目的。故在代物清償的情況下，無論是物清償，還是貨幣清償，均不影響當事人各方對債清償的期望；而在以物清償的情況下，如若將本來以物清償的債，以貨幣清償，這種清償方式既破壞了各方當事人之間利益平衡問題，也會產生非債清償的問題，使得不遵守合約一方反而是獲益的一方，若此將產生最基本的邏輯悖論。

合同法第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。因此，從合同成立於生效的角度而言，一般情況下，合同自成立時即生效，除非有特別規定。在建設方與施工方約定以房屋作為支付方式的情況下，亦然應當適用該規則，應當認定該合同系諾成性合同，而不能以其履行作為生效條件。需要特別說明的是，除前述理由之外，堅持前述合同的諾成性，還有以下兩點理由：1、雖然房屋並不具有貨幣功能，但其價值不可否認，在整個交易過程中，並沒有產生違反法律、行政法規的後果；2、房屋作為支付方式，其確定性無法實現的情況下，可以通過解除、無效或者給付不能的法律制度予以解決。解除在我國合同法第九十四條中找到依據；無效在我國合同法上，尚無依據，但此種無效臺灣地區的立法中可以找到依據，臺灣地區的民法規定，當事人約定之不可能實現是當然無效的一種情形；當然，給付不能在我國合同法第一百一十條的規定中，可以找到依據。綜上，建設方與施工方在合同中約定以房作為支付方式的，應當認定諾成性合同，如無法實現則可用解除、無效或者給付不能制度予以解決。當然，更為便捷的一種方式是，根據我國合同法第一百一十三條的規定，直接要求違約方承擔損害賠償責任。

當然，在解釋上述條款過程中，解除、無效、違約賠償與給付不能制度，作為四種解決方式，雖然路徑不同，但所要實現的效果應當是一致的。因此，在如何使用前述路徑，是實踐中應當所要注意的核心問題。值得關注的是，無論是無效、解除、違約賠償、還是給付不能的情況下，其所引起法律後果均是責任問題抵頂條款的效力問題應當從以下三個維度進行考慮：

1、抵頂條款能夠達到債的清償效果；

2、抵頂條款是否是新債的產生，舊債的消滅。新債與舊債之間在時間維度內是否大體等同。

3、抵頂債款如何履行，履行效果是否損害第三人。

倘若一味否認建設施工合同中上述代物清償條款的效力，或者僅僅將上述上述條款認定為實踐性條款，則實際上有悖法律規定。上述已經談到，合同成立雙方當事人並無特別約定，則應當自訂立之日起生效。目前，該條被認定為實踐性條款的法律依據是缺乏的，另外從處理爭議而言上，也是不妥的。作為建設施工合同最主要的條款，如果缺少主履行義務，則合同是成立的問題，還是合同內容部分無效的問題，恐怕還要再探討。當然單從當事人意思表示的角度而言，明顯與當事人的真實意思表示是相悖的。

綜上，在實踐中，房屋抵頂條款是代物清償條款，還是以物清償清償條款，應當予以區分。這是由雙方當事人意思表示的本質而決定的。在代物清償中，應當認定該條款的效力，非出現其他情形的，應當認定該條款的效力。而在以物清償中，應當認定是債清償方式的增加，金錢與物的清償，債權有權予以選擇。