“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，目的是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建築施工企業等法定概念。
沒有建築資質的實際施工人借用有資質的建築企業名義對外承攬工程，這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”，掛靠主要指無相應資質的企業或個人，為承攬工程項目，違反法律禁止性規定，以各種形式借用有相應資質的建築企業的名義，從事工程承包、建設的行為。借用資質關係中的實際施工人即指掛靠關係中的實際施工人。
一、借用資質施工產生的原由及法律後果
1、由於實際施工人借用資質承攬工程最終導致的是建築業市場的混亂，影響建築業市場的健康有序發展和建築工程質量，給國家和人民的生命財產安全帶來威脅，《中華人民共和國建築法》及《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對建築施工企業的資質作了嚴格的規定，建築施工企業只有在取得相應等級的資質證書後，方可在許可的範圍內從事相關建築活動，嚴格禁止沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事建築活動，並明確借用具有法定資質企業名義承攬工程的合同無效。
雖然法律針對實際施工人借用資質承攬工程這一問題作了明確的禁止性規定，但在建築行業中，由於資質入門標準高，獲得相應建築資質不易，建築業發展快、規模大，具有合法資質的企業或個人數量太少，難以滿足建築市場發展需求，加之高額利潤回報的吸引等原因，導致建築行業中存在大量的借用資質承攬工程的現象。
2、依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效:(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；”之規定，實際施工人借用資質簽訂的施工合同應認為為無效合同，通常情況下，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。
但在建設工程領域中，鑑於實際施工人借用資質從事建築活動的現象普遍存在，如果完全否定實際施工人的經濟權益，不僅不利於解決建築行業的矛盾，還會激化社會經濟的不穩定因素，為此，最高人民法院在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條規定是基於我國建築行業的特殊情況和普遍現象作出的特殊規定，一方面法律否定借用資質從事建築活動的行為的合法性，另一方面又強調對實際施工人應得工程款的保護。
二、實際施工人主張欠付工程款的救濟途徑
1、依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”之規定，為保護弱勢群體的利益和維護社會和諧，若轉包人和分包人沒有向實際施工人支付全部工程款，也沒有能力支付，而發包方還有其他的工程款未支付完，在未支付工程款的範圍內，實際施工人可以突破合同相對性，直接向發包方主張欠付工程款。
2、依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，該規定僅列明瞭轉包、違法分包兩種突破合同相對性的情形，並未列明借用資質（掛靠）的情形是否可以適用該規定。那麼借用資質關係中的實際施工人能否突破合同相對性向發包方主張欠付工程款呢？
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用在司法實踐中一直存在較大爭議，例如，最高院在“（2014）民申字第737號”裁判案例中明確認定：“實際施工人出現於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。實際施工人旨在描述無效施工合同中實際承攬工程的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形。” 通過分析前述案例可知，法院認為借用資質的實際施工人是可以突破合同相對性向發包方主張欠付工程款的。
但通過檢索近兩年案例發現，最高院在適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條時的規則已發生變化，最高院在“（2017）最高法民終377”案例中明確認定：“曾貴龍並未提供證據證明其與榮達公司形成了事實上的建設工程施工合同關係，因此，即便認定曾貴龍為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向發包人榮達公司主張建設工程合同權利。”最高院在“（2017）最高法民申3613”案例中明確認定：“建邦地基公司並未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關係，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。
至於建邦地基公司與博川岩土公司之間的內部權利義務關係，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果並無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。”與最高院“（2017）最高法民終377”及“（2017）最高法民申3613”案例觀點相一致的陝西高院案例“（2018）陝民終184號”，陝西高院在判決中明確認定：“《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”。
根據本條規定，只有在涉案工程被轉包或者違法分包的情況下，實際施工人才可主張發包人在欠付工程價款範圍內對其承擔責任。本案中，迪旻公司和中建公司之間是借用資質的掛靠關係，而非轉包或違法分包關係，故不符合本條司法解釋的適用情形。一審判決適用該條規定，判令發包人金花公司在欠付中建公司工程價款範圍內對迪旻公司承擔付款責任，適用法律確有錯誤，本院予以糾正。”
通過上述分析，實際施工人突破合同相對性的適用情形系建設工程存在非法轉包或違法分包，借用資質（掛靠）的情形不包括其中。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條突破了合同相對性，最大限度的保護了實際施工人的經濟權益，但是從司法實踐來看，過去對《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的理解與適用比較混亂，缺乏統一的適用尺度及標準，但近兩年以來，法院針對《建工解釋《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的適用條件採取越來越嚴格的態度，不能對該條隨意做擴大解釋，並依據該條規定任意突破合同的相對性。
3、通過上文分析，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用的條件是存在轉包或違法分包的情形，這些違法情形將導致雙方當事人簽訂的建設工程施工合同的效力歸於無效，但借用資質關係中的實際施工人並不能依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條突破合同相對性向發包方主張工程款，那麼借用資質的實際施工人該如何主張權利呢？
掛靠人與被掛靠人之間本質上是一種委託關係，依據《合同法》第四百零二條：“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。”在簽訂施工合同時，如果發包人明知存在掛靠的事實，掛靠人則可依據該條規定主張權利。
依據《合同法》第四百零三條：“受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利，但第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同的除外”之規定，在簽訂合同時，發包人不知道存在掛靠事實的，掛靠人則可依據該條規定主張權利，但若出現“第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同”的情形時，掛靠人可依據《合同法》第73條:“因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔”之規定，借用資質方（掛靠人）可以依據掛靠協議，通過被借用資質方（被掛靠單位）提出相應的工程款給付主張，如借用資質方（被掛靠單位）怠於向發包方主張工程款的，則掛靠人可根據該規定向人民法院提起債權代位權之訴。
4、對於建設工程案件而言，告對了主體，對於案件的勝訴具有重要意義，否則，贏了官司卻難以執行，這樣的勝訴判決也就失去了價值。因此，在面對多級轉包、多層違法分包情形下，實際施工人可否將其上游的所有違法轉包、發包人全部納入被告主體範圍呢？最高院“（2015）民申字第1504號”案件給出了否定性結論：發包人的概念僅限於業主，其它任何一個轉包或違法分包合同中的發包人一方，不應視為《建工解釋》第26條之規定的發包人。
在建築行業中，雖然民營企業或個人借用資質承攬工程的情況普遍存在，但終究屬於違反法律禁止性規定的行為，若放寬無資質的企業或個人借用資質承攬工程，犧牲的是法律的價值，最終將導致建築市場的混亂不堪。只有嚴格要求建築企業施工資質的條件，才能讓建築行業在法治的軌道上健康發展，犧牲了眼前的利益，才能保證未來的長治久安。實際施工人應儘量減少或避免借用資質承攬工程，貪圖一時之利，最終可能會為此付出更慘痛的代價。
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