醫療過錯認定中“當時醫療水平”的考量維度——《最高人民法院關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》評述之二
醫療機構一直所詬病的醫療過錯認定標準在《最高人民法院關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中有條件地體現了差異化。第十六條規定：“對醫療機構及其醫務人員的過錯，應當依據法律、行政法規、規章以及其他有關診療規範進行認定，可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。”之所以謂之“有條件”，是該條僅規定了“可以考慮”而非“應該考慮”。但是，上述規定比起《侵權責任法》的相關規定來，已經作了擴張解釋，顯得彌足珍貴。《侵權責任法》並非沒有考慮到醫療水平所限情形下相關診療行為不應被認定為過錯的情形，該法第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的診療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”該規定中的“當時”雖然多少包含了一些地域性的解釋因素，但主要突出的部分仍然是過錯參照系的時間形態，對空間形態的強調並不明顯，這與全國各地醫療水平差異明顯的現狀不匹配，也是造成醫療水平欠發達地區醫療機構對醫療過錯鑑定意見不斷質疑的立法因素。
從法律倫理上來說，由於經濟發展和人口密度的差異，我國醫療水平上存在地區差異和醫院級別差異。對於城鎮地區和高級別的醫院，其醫療資源更為豐富、醫師整體水平較高、醫療條件較為完善，所以把當時當地的醫療水平納入到醫療過失認定參照系中是必然也是應該的。因為相對嚴格且不符合當時當地醫療水平的評判標準，會打壓醫療機構開展診療業務、提高醫療技術的積極性，從長遠來看並不符合醫療健康事業的發展，反過會增加就醫難、就醫貴等的程度，從而導致醫患矛盾更加緊張。但是，任何行業的標準，其發展趨勢應當是消除差異，逐步走向統一，唯有如此才能使全行業水平不斷提升；具體到本文語境下，如果過於強調個體差異，則醫療過失認定標準會形同虛設，承認差異演變為保護落後，勢必造成新的醫患矛盾和社會問題。如何在承認差異與保護生命健康、尊重客觀現實與促進醫療水平進步之間選擇一個“水火不相交”的平衡點，正是本次《解釋》在價值導向上的追求。
醫療水平的基礎性評價規範是《執業醫師法》、《醫療事故處理條例》、《醫院工作制度》、《醫院消毒衛生標準》等成文規定。但是，正如全國人大常委會法制工作委員會民法室在《中華人民共和國侵權責任法：條文說明、立法理由及相關規定》表述的那樣：“……醫務人員的注意義務並非與合法合規是完全等同的概念。一個醫務人員應當具有的診療水平，並非完全能夠被法律、行政法規、規章以及診療規範的有關要求所涵蓋。醫務人員完全遵守了具體的操作規程，仍然有可能作出事後被證明是錯誤的判斷，實施事後被證明是錯誤的行為。然而，醫療行為具有未知性、特異性和專業性等特點，不能僅憑事後被證明錯誤這一點來認定醫務人員存在診療過錯，不能惟結果論。關鍵要看是不是其他的醫務人員一般不會犯這種錯誤。”這種觀點無疑是具有代表性的，一方面，是否醫療規範是醫療規範是評價醫療水平的根本性的基礎；另一方面，醫療人員的經驗法則、自由裁量尤為重要，但相關的醫療規範顯然無法將此包含在內。筆者曾經處理的一起“漏斗胸矯正術”醫療損害賠償案件中，醫生在為患有漏斗胸的陸某實施 “胸腔鏡下漏斗胸肋骨板矯形術（Nuss手術）”，在貫通矯正器時，將心臟包膜損傷，最終造成患者一級傷殘。在手術中，醫師完全按照規程進行操作，但貫通矯正器涉及到醫師的手法經驗、時機選擇等因素，又並不完全能由具文的操作規程所決定。現有文獻資料表明，在貫通矯正器時，損傷心臟包膜引發出血的機率一定存在，但又不能據此認定本案當中的醫師是沒有過失的。最終法院參考鑑定結論，認定醫院的過失比例最高為80%。
醫學具有高度專業性特點的原因之一，就是患者本身個體的差異以及某些疾患的特殊性。在筆者處理的劉某因患“非霍奇金B細胞源性淋巴瘤”在醫院死亡一案中，首診甲醫院在半個多月時間內的診斷均為“闌尾炎”，並切除了闌尾；半個月後劉某腹痛加劇，才被A醫院建議轉向資質更高的乙醫院，此時雖診斷已明確，但面對“非霍奇金B細胞源性淋巴瘤”這種罕見的、一般醫院難以確診的疾病，醫院已無力迴天。最終，鑑定機構認定甲醫院承擔過錯的比例最高為40%。這種罕見的疾病當然不能阻卻甲醫院誤診、遲延作出轉院建議的過錯，但鑑定機構之所以未認定更高的責任比例，考量因素之一恐怕就是該疾病的特殊性。另外，從本案中不難發現，醫療機構資質以及醫院所處地域的不同，確實與醫療水平的高低有著直接而重要的關聯性。資質更高、處於省會的乙醫院雖然未能搶救回劉某的生命，但在合理時間內解決了診斷的確定性問題。
實際上，在《解釋》頒佈之前，理論和實務界就出現了在認定醫療過錯時應考慮資質、區域、個體差異等因素的傾向。比如，在《侵權責任法》草案（第三稿）中規定了“判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素”，但是《侵權責任法》最終審議通過的文本刪除了相關內容。再如，如浙江省和安徽省高級人民法院都曾明確提出，認定醫療機構有無違反注意義務，應主要依據法律、法規、規章和診療操作規範所規定的義務，並適當考慮醫療機構的資質等因素。之所以長時間沒有考慮形成具文和統一規範，恐怕還是出於法官難於把握相關界限和程度，以及醫療實踐中“以鑑代審”現象過於嚴重、法官不會更改鑑定意見的實際情形的因素。《侵權責任法》頒佈至今業已接近10年，居民的醫療保障水平、醫療技術、國民法治意識、法官隊伍的審判水準均有變化和提高，本次《解釋》第十六條規定恰逢其時，迎合了時代要求。
那麼，考量“當時的醫療水平”首要排除的就是嚴重違反成文醫療規範的醫療行為。即對此種行為，直接認定過錯，不應考慮其他因素，這也是日常經驗和醫學倫理所決定的。如本年度5月17日網上報道的黑龍江安達市濟仁醫院，在為一男子做右腿受傷後的手術時，醫生竟然錯將左腿認為傷腿，進行了切創縫合。【可百度搜索：“男子腿部做完手術後，發現做錯了”】。如此嚴重的過錯，首要原因在於醫院未能按照規程操作，認定過錯時當然不能考慮其他限制性因素。其次，因考慮傷、病的典型性與非典型性；最次，應考慮醫院資質和所處區域。上述因素除應按順序排列外，其影響力還應按照順序逐步遞減。之所以把醫院資質和所處區域放在末位考量，就是因為資質低、地處偏遠的醫院在面臨複雜情況下，可以在盡到“預防和避免發生新的風險”的義務的同時，盡到建議輔助轉院的義務，起碼不至於因為自身醫療水平未達到疾病要求而無所作為。同時，現在信息技術的迅猛發展，也為低資質醫院在終端上獲得高資質醫院的直接技術指導提供了無限可能。
最後，此次《解釋》第十六條對審理醫療糾紛的法官提出了更高要求，那就是徹底轉變醫療糾紛案件“以鑑代審、不鑑不審、審就鑑、鑑就是審”的觀念，樹立鑑定意見證據和以庭審為中心的審判理念，合理參考鑑定結論、科學運用自由裁量權。總之，在目前經濟社會發展不平衡的現狀之下，不可能也不必要制定一個統一的診療規範以及醫療過錯認定標準。在合理的過錯認定標準之下，承認差異，最終可以消除差異。
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