陳季冰/文
一
我在《一次比美國總統大選意義更加深遠的人事任命》一文中曾經評論說，特朗普實現了大多數總統夢寐以求卻無法實現的巨大成就，即他在一個任期內有機會把多達3位保守派大法官送進美國最高法院，從而將會塑造下一代人的法律空間。
但即便如此，他恐怕也不能指望這些保守派大法官們會在他想象出來的一場“大選舞弊糾紛”中做出明顯偏袒自己的不公正裁決。
不論是從巴雷特還是卡瓦諾的參議院證詞和就職誓詞中，人們都清晰地聽出了這一點。巴雷特說，她接受提名不是為了聽從總統的吩咐，她將超越自己的意識形態，不偏不倚地執行法律；卡瓦諾兩年前說過相同的話，他表示最高法院必須超越政治，“我相信獨立的司法機構是憲政共和國王冠上的寶石。”
的確，這是任何一位大法官都會作出的公開誓言。但一再重複的話並不一定是套話或空話。從200多年來美國最高法院的職業操守記錄上看，上述誓言仍是值得高度可信賴的。
可以肯定地說，這些年富力強的保守派大法官們在解釋憲法、執行法律、裁決糾紛時不可能真的做到他們誓詞中所說的“既不畏懼也不偏袒”、“將自己的意識形態和政治傾向放在一邊”。然而，我也相信，他們是分得清楚抽象的價值立場與具體的黨派利益之間的根本區別的。他們之所以能步入最高法院，無一不是靠著無可置疑的深厚的憲法修養。
過去幾年裡的現實也確認了這一點。事實上，特朗普與最高法院之間的關係遠不像他期待的那麼親密無間。自從聯邦法官在“禁穆令”問題上給了剛上任的特朗普一個下馬威之後，他與最高法院和巡迴上訴法院之間的牴牾就沒有停止過。特朗普經常在各種場合抨擊聯邦法官，而法官們也不為所動，繼續做出令特朗普大光其火的判決……這或許是源於特朗普與法官們存在基本觀念上的分歧：在總統眼裡，大法官們與作為他下級的其他政府官員沒什麼不同，但法官們卻堅決不這麼認為。
2018年11月，加州北區聯邦地方法院法官喬恩·泰格（Jon Tigar）叫停特朗普政府在入境口岸實施的避難資格限制舉措，特朗普隨即在推特上抨擊這一判決“荒謬”，並把泰格稱為“奧巴馬法官”。一個月後，位於舊金山的聯邦第九巡迴上訴法院和聯邦最高法院相繼駁回美國司法部的上訴，維持泰格的判決。暴跳如雷的特朗普大肆攻擊整個司法系統，痛罵第九巡迴上訴法院為“巨大的麻煩”和“恥辱”。
最高法院首席大法官羅伯茨隨即發表了一份罕見的譴責聲明，他寫道：“我們沒有‘奧巴馬法官’或‘特朗普法官’”，並且不忘記用教訓式的口吻補充道：“我們所有人都應當感謝獨立司法。”
沒過多久，最高法院再次憑藉一紙判決阻止了特朗普政府終結奧巴馬時代推出的“逐夢計劃”，不允許美國政府將67萬名年輕非法移民驅逐出境，並允許他們在美國尋找工作。
……
今年7月，最高法院還裁定，特朗普對曼哈頓地區檢察官辦公室進行的大陪審團刑事調查沒有豁免權，他的財務記錄可以移送檢方。也就是說，總統稅單不享受豁免權。首席大法官羅伯茨在判決詞中還特地重申了“法律面前人人平等”的常識信條。
尤為引人矚目的是，由特朗普提名的兩位大法官尼爾·戈薩奇和佈雷特·卡瓦諾在這個案子中都作出了不利於特朗普的裁決。看得出來，他們很清楚自己應當效忠的對象。因此，人們有充分的理由相信，宗教信仰虔誠、履歷清白、品行端莊的埃米·巴雷特女士未來也會像他們一樣無懼於讓提名自己的特朗普先生失望。
二
即便拋開這些具體的政治利害及其背後的人事糾葛，在更為抽象的對法律原則的理解上，人們也會發現，所謂“保守派”與“自由派”不是涇渭分明的，他們的面目經常模糊難辨。
巴雷特在參議院聽證會上接受質詢時表現得極為謹慎，以至於一些民主黨參議員指責她心機太深，在重大問題上閃爍其詞。但從像我這樣的旁觀中立者的立場來看，巴雷特的表現差不多可以配得上完美無瑕的最高打分。想必這也是她獲得提名以後一個月裡，民意支持度不斷提高的重要原因。
例如，在被問及對氣候變化的看法時，她回答，“我不認為我有能力發表意見”；對於特朗普不厭其煩地攻擊的郵寄投票問題，她說“我無法表達觀點”；關於“奧巴馬醫改”的合憲性，她的回答是：“我在這個位置上只是應用法律”……對於可能出現的“選舉糾紛”問題，她的回答暗示，最高法院不應該介入。
很明顯，她努力迴避將自己的意識形態和價值觀念帶入未來的工作，她希望為自己被提名大法官這件矚目的事件降溫，使之變得更像是一次法律專業能力考察，而不是大眾和媒體心目中的政治紛爭。堅定的民主黨人和共和黨人都有足夠的理由埋怨巴雷特不夠坦誠或堅定，但相比於特朗普天天掛在嘴邊的“我比誰都更懂……”，她的三緘其口恰是風暴眼中的最高法院當前最需要的寶貴品質。
我在前文已經指出過，希望巴雷特在墮胎權利、持槍權利和奧巴馬醫改等重大問題上作出令所有美國人都滿意的裁決，註定是不切實際的幻想。因為意識形態和價值觀念會不可避免地影響到（甚至左右）人們對法律條文的理解，這也就是為什麼最高法院從來就不可能真正脫離政治的原因，更是最高法院如此重要的原因。但是，這與為了一己私利而故意曲解法律是截然不同的兩回事。今天左右兩翼的人大多推斷她將是一個堅定的保守派大法官，但未來她很可能作出讓他們都感到錯愕的判決。
從過往的實踐來看，即使是左翼人士最反感的佈雷特·卡瓦諾大法官，也不見得就是保守主義運動可以依靠的馬前卒。“奧巴馬醫改法案”在2010年通過後，卡瓦諾領導的哥倫比亞特區上訴巡迴法院曾經收到過要求叫停該法案的上訴，但卡瓦諾並未屈從於右翼運動的壓力，而是在“七天訴霍爾德”案中支持了“奧巴馬醫改”。而在事關墮胎權利的“羅伊訴韋德”一案上，卡瓦諾數十年來一直拒絕表達立場。但他曾公開說過，自己作為巡迴法院法官的職責是“忠實而全面地遵循最高法院對‘羅伊訴韋德案’的具有約束力的案例裁決，”尊重和保護“羅伊”們（指那些尋求墮胎的婦女）的權利。
卡瓦諾的老師和前任、2018年退休的安東尼·肯尼迪大法官也是一位骨子裡的保守派，但他卻堅決地抵制了最高法院迅速右轉的趨勢。正是他在1992年“計劃生育協會訴凱西”一案中投出的關鍵一票，再次確認了“羅伊”案確立的保障女性墮胎權利的法律框架。在涉及性別多樣性權利等其他一些判例上，他也頻繁地站到自由派大法官陣營一邊。
大法官們身上的意識形態標籤對於他們能否進入最高法院關係重大，但一旦他們成功地跨入了最高法院大門，他們對於憲法和法律的理解與自己身上被貼上的意識形態標籤往往並不能簡單對應。現任首席大法官約翰·羅伯茨在最高法院的角色最鮮明地反映出二者之間的複雜關係。
由小布什總統任命的羅伯茨曾經被認為是一名堅定的保守派，直到現在他還被歸入保守派大法官行列。然而客觀地說，他讓保守主義運動大失所望了。尤其是近年來，他在許多案例中一再加入金斯伯格等人組成的自由派陣營，作出了一系列令右翼人士怒不可遏的判決，其中就包括對“奧巴馬醫改”的堅定捍衛。
這些深諳法治之道的飽學之士是一些制度主義者，他們比誰都更加明白，維繫美國司法獨立的基石並不是憲法裡寫的那些，而是繫於司法體系在民眾心目中的正當性。意見分歧如此激烈的美國民眾為什麼會對最高法院的任何一項判決都無條件地接受，而不是像他們時常對政府的許多政策那樣報之以抗議示威，就是因為民眾對最高法院有著近乎宗教信仰般的敬畏和信心，而這種敬畏和信心又是通過對一樁一樁具體案件的具有公信力的裁決累積起來的。200多年來，最高法院的任何一次裁決都不可能讓全體美國人都心悅誠服，因而也就很難說都是絕對“正確”的。但是，這些裁決中的絕大多數都是基於大法官們對憲法的真誠理解，而不是基於他們的私心雜念，為了要迎合誰。
我非常願意相信，首席大法官羅伯茨近年來的顯著“改變”，並不是因為已經過了耳順之年他個人的意識形態突然發生了什麼重大轉向，突然變得“激進”起來，而是他比其他8位大法官懷有更加強烈的自覺意識，要去保護最高法院在民眾心目中的日益脆弱的公共合法性。通過自己的立場“搖擺”，他艱難地維持著最高法院內部的意識形態平衡。
竭盡全力抵禦兩極化的政治對最高法院的不斷侵蝕，使之保持200多年前憲法對它的功能描述，這才是真正的“保守主義”。年輕的巴雷特女士很快也會成為這樣的“保守主義者”。
之所以應當對此有信心，並不全然寄託於大法官們個人的道德信念和職業操守。這當然也很重要，但美國憲法對最高法院大法官的制度性安排，為大法官們更好地踐行他們獻身法律的誓詞提供了最好保障。
這種制度性保障的核心是兩條——
第一，大法官是終身制，沒有任期限制，只有自然死亡或自己提出辭職，才能終結一位大法官的任期；
第二，大法官採取任命制，無需經過任何選舉，而且一經任命就不能撤職，唯有嚴重的“行為不當”才能讓參議院經過彈劾程序剝奪一位大法官的職務。事實上，總統彈劾案在美國曆史上已經發生過3次，大法官彈劾案還從來沒有發生過。
這兩條制度確保了最高法院大法官可以從政治權力和輿論壓力中徹底解脫出來，在審理案件時拋開一切外在因素，直面自己的內心良知。當一個人沒有了“上級”，也不需要為選票操心時，他做任何事情的初衷和動機就昇華到了另一種境界。我們完全可以想象一下，一位在美國司法界或法律學術界原本就享有很高地位的成功的專業人士，一旦踏入了最高法院這個無上榮耀之地，那麼他接下來就只需要關切一件事情，那就是自己的歷史地位。唯一能讓他焦慮的是：未來的人究竟會把自己寫成最高法院裡的一個敗類，還是美國憲政的一位偉大捍衛者？
對這個終極問題的持續關切會引領大法官們超越狹隘的黨派政治利益和意識形態熱忱，自覺地將自己的每一次判決放到更高和更廣闊的歷史視野中去審查。巴雷特們雖然需要經由特朗普們的提名，但他們比自己的提名者們擁有更大的可能性去追求不朽。
三
坐落於華盛頓特區的美國聯邦最高法院大樓與美國國會大廈只有一街之隔，1932年最高法院大樓奠基之時，正值“大蕭條”時期。時任首席大法官查爾斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes，還曾擔任過紐約州州長和美國國務卿）說：“最高法院象徵著共和國長存的信仰。”
3年後，這座富麗堂皇的新古典主義的大理石“神殿”正式落成，結束了最高法院在美國建國後160年裡“居無定所”的寒酸歷史。現任首席大法官約翰·羅伯茨比休斯更不吝惜對自己辦公的這幢房子的溢美：“這座建築是正義之神的廟宇。”
說起來，促成最高法院大樓最終建成的，是威廉·霍華德·塔夫脫（William Howard Taft），美國第27任總統，卸任9年之後被任命為美國第10任首席大法官。塔夫脫在總統任上時就一再敦促國會批准最高法院建設屬於自己的獨立辦公樓，積20年努力始成。他那麼熱心最高法院大樓的建設，根本原因在於他覺得當上大法官才是自己“一生中最大的榮譽”，而美國總統的職務則讓缺乏政治敏感性的他興味索然、鬱鬱寡歡。
確實如羅伯茨所言，長久以來，最高法院被美國人看作“世俗中的聖地”。儘管一些人偶爾也會暗自嘀咕：裁決一個民主國家的法律、政策是否合法的“終極權力”，為何應當掌握在區區9個並非由民主選舉產生的披著像牧師般黑袍的人手中？
但美國國父們早在制憲時就已經這樣定義過了：大法官們是完全獨立的。250年來，最高法院踐行了這種獨立。
在美國政治兩極化日益嚴重的過去20年裡，最高法院的重要性愈發凸顯。近年來許多民調顯示，將近2/3的美國人認為，每一位總統任期內最重要的事情，就是最高法院大法官人選的任命。
如果並非迫不得已，最高法院的大法官們很少公開拋頭露面。首席大法官羅伯茨曾坦率地說：“我們的工作不是教育公眾，而是公正地裁決案件。”法官們只有與大眾保持距離才更容易做出公正的判決。
正是這樣的傳統使得最高法院天然地是一個保守的機構，它通過遵循前例來裁決議會和政府行動的合法性，確保自己在民眾心目中的權威性。
從這個意義上說，如今已成為大眾偶像般的明星的魯斯·巴德·金斯伯格大法官是一個非常“不正常”的例外。從根本上說，在一個法治國家，一個大法官能夠成為“萬人迷”，也是極不正常的。2016年唐納德·特朗普還在競選總統的時候，金斯伯格就在接受採訪時公開猛烈抨擊他，且態度倨傲。當時她受到了很多人的指責，據說有兩位同事曾私下建議她改一改這種做派。
首席大法官羅伯茨一直勉力避免讓同事們捲入這類政治糾葛，但現在看來，他的這種努力顯得徒勞。桀驁不馴的金斯伯格，略低程度上還有索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）大法官都是結果，而非原因，就像唐納德·特朗普的當選是結果，而非原因一樣。一街之隔外，國會山上日益白熱化的政治鬥爭正在將原本清淨的最高法院“神殿”攪得越來越不安寧，就連羅伯茨自己也時常被迫發表一些政治性的聲明。
最高法院的非政治化是一個值得無限讚美的憲法神話，但幾乎沒有什麼人天真地相信，純而又純的“司法獨立”在現實中是可能實現的。事實上，最高法院與政治的關係是如此糾結，以至於在某些關鍵的時刻，它就像美國第三個立法機關。
這其中一個重要的原因在於，美國是一個遵循英國傳統判例法的國家。大法官們對某一案例的終審判決會成為下級法院今後對同類案件的判決準繩，直到新的截然不同的判例在最高法院誕生。這本質上就是一個造法的過程，雖說美國憲法明確地將立法權賦予了選舉產生的參眾兩院。憲法是死的文字，不同意識形態和價值立場的法官，縱使他們內心多麼真誠地希望不偏不倚秉公執法，也一定會對憲法本文作出不同理解。這就意味著最高法院作出的裁決必然會對美國社會的政治、經濟和文化各方面產生長期的引導性作用，最高法院比它自己承認的要“政治化”得多。
最近幾十年裡，一種新的法學思潮又加劇了對最高法院權力的理解的複雜性，這就是所謂司法能動主義（或“司法積極主義”），與之相對立的觀點則是司法原教旨主義。
根據司法能動主義，時代的變遷使得社會一直在變化，對憲法和法律的理解應當適應這種社會變化。因此，大法官們應當“與時俱進”，在一個個案件的裁決中充分體現這種“時代精神”，通過自己手中的司法權改革陳舊落伍的社會現狀，推動“進步”。與此相反，司法原教旨主義則針鋒相對地認為，法官只能根據立法者制定法律時的原始本意忠實地解釋和運用法律，否則就是對法律的矯飾和篡改，從根本上背叛了法律。從學術層面上說，目前美國司法系統內的自由派與保守派之爭，就是司法能動主義與司法原教旨主義之爭。
我願意十分坦率地說，我個人支持司法原教旨主義，反對司法能動主義的立場。我認為，法律文本不同於宗教經典和文學、學術經典，它是可以修改的。法律究其最根本而言是民意，是非善惡觀念的抽象體現，不同時代的主流民意的確會改變，甚至是顛覆性的改變。然而，如果民意認為過去的法律已經不能適應當前的時代精神，那麼完全可以由民選的立法機構去推動對舊法律進行修改，或制定新法律。這才是實現“進步”的正確途徑。
我有一位目前生活在紐約的中學同學有一次在和我討論到這個問題時說，但修改法律是在太難了！像同性戀權益這樣的問題，指望立法機關通過修改法律來推動落實，不知道要等到猴年馬月！我回答他說，這種僵局不恰恰說明美國社會遠未就這些問題達成高度共識嗎？美國憲法規定的修改門檻非常高，這的確是事實。但這並不意味著憲法不可能修改，歷史上美國憲法修改過不止一次。一個顯而易見的事實是，一旦美國社會就某一問題達成了比較高度的一致，修改憲法的門檻即便再高，也是能夠實現的。現在，如果因為分歧的民意不支持修改憲法，就轉而通過曲解憲法來事實上改變憲法，實現一些人心目中的“社會進步”，豈不是用司法權來抽空立法權，將遠未達到大多數的一部分美國人的意志強加於其餘美國人嗎？
在我看來，這是一個法治國家應當堅決避免的歧途。相比於一時一事的“進步”或“反動”，美國的憲政制度更為重要和根本。
正是基於這個立場，我不僅非常支持對巴雷特女士的任命，原則上還支持更多保守派大法官進入最高法院。我認為，像美國最高法院這樣一個獨一無二的機構，它對於熱切推動“社會進步”的嘗試應當懷著冷靜謹慎的態度，經常“踩剎車”，而不是“踩油門”。最高法院之於美國這個國家，就像把握方向的舵手之於一艘航行在充滿未知大海上的船隻。舵手最重要的素質是審慎、沉穩和定力，而不是激情、幹勁和闖勁，如此方能“小心駛得萬年船”，避免觸礁翻船之虞。
此外，巴雷特的女性身份在當下也是一個很好的平衡。
四
只是巴雷特的任命恰好處在一個黨派政治尖銳對立的不幸時刻，戈薩奇和卡瓦諾們也是如此。
伴隨著身份政治、意識形態狂熱和極端不妥協精神的大行其道，作為紛爭最後裁決人的最高法院的重要性日益突出。於是，兩黨和左右兩翼政治勢力都想要爭奪對最高法院的控制權。近年來，每一次最高法院大法官的提名，都會引發一場事關重大的病態的“戰爭”。按照這種趨勢，今後只要參議院控制在白宮的反對黨手中，那麼總統想要任命任何一位大法官都是不可能的，不顧一切的阻撓會成為常態。
可以毫不誇張地說，政治兩極化的毒液已經毒化了美國“三權分立”制度體系中的立法和行政分支，現在正在侵蝕最後一個分支——司法，它本該是最不受政治影響的政府分支。一旦它被攻陷，那麼美國的憲政體制真的將要面臨滅頂之災。
或許正是基於這種擔憂，近來有人大聲疾呼改革最高法院。他們提出了千奇百怪的方案，其中包括最高法院的二分庭制（對國會兩院制的模仿）、法官選舉投票制、法官有限任期制等……其中呼聲最高的建議是增加最高法院大法官的人數，例如擴大到15名，以稀釋不同黨派總統任期內可能出現的大法官人數提名機會的偶然性。這其實就是重拾“羅斯福新政”期間提出的所謂“法庭填塞”計劃，該計劃因羅斯福總統政令經常遭到當時最高法院阻撓而提出，但未能實現。支持者還援引前例論證說，歷史上美國最高法院大法官人數並非一成不變。
民主黨總統候選人拜登過去並不熱衷往最高法院塞入更多大法官，但或許因為選情關係需要迎合民主黨的擁躉，他最近表示將考慮成立一個兩黨小組，以研究最高法院的改革事宜。
但在我看來，目前情況下對最高法院的任何改革，都只會進一步加劇兩黨制政治鬥爭對司法制度造成的傷害，而不是加強最高法院在公眾心目中的岌岌可危的獨立性與公正性。因為任何改革都會引發連鎖反應，何況是政治意圖如此昭然若揭的所謂改革。一旦改革真的推行，反對者一定會大聲抗議。等到他們下一次掌握了白宮和參議院，也一定會竭力推進有利於自己的改革……這樣反覆的“翻燒餅”只會進一步損害最高法院的地位。
由此可以得出結論，“正義的神殿”要想繼續維護自己在民眾心目中的神聖地位，唯有依靠“神殿”中那9位“大祭司”。
這是可能的嗎？從我在上文中提及過的過去幾年裡最高法院大法官們的身體力行來看，答案是肯定的。至少迄今為止，美國人民仍然可以信賴這9位大法官依據憲法價值而非政治私利來行事。當然，更為根本的是，他們也只能將希望寄託於此。
我相信，所有的大法官都很清楚這一點：一個不能得到民意由衷普遍認可的政府機構，對無論持那種意識形態的政治力量都是不利的，哪怕它叫最高法院。如果有一半人民眾認為最高法院已經淪為對立黨派控制的一個政治機構，那麼這種控制既不光彩，也會大大貶值。
越是在當下這種危機時刻，最高法院裡就越需要有堅貞不渝的憲政衛士來捍衛憲法賦予的司法獨立精神。在此意義上說，巴雷特們今後的行動如果讓他們的提名者失望，那麼會極大地有利於他們護持的這座“正義的神殿”的正當性。
11月3日就是美國大選投票日，許多人憂心忡忡地說，這是“多少年來最至關重要的一場大選”。在結束這篇基調有些陰鬱的文章之前，我想用兩個例子來給讀者增添一些信心。
2016年去世的保守派大法官斯卡利亞是當時9位大法官中在任時間最長的一位，這意味著他是他們中資格最老的一位大法官。他去世後，首席大法官羅伯茨曾經動情地說，他有著卓越的“頭腦、思路和文筆”，“我們不會忘記他的激情，他是我們的‘及時雨’，我們會永遠想念他”。但斯卡利亞在世時可沒有少抨擊羅伯茨。就在他去世前一年，當得知羅伯茨投票支持“奧巴馬醫改”時，斯卡利亞暴跳如雷地痛斥羅伯茨的論證是“欺騙性的解釋”，“相當荒謬”，“簡直一派胡言”……
新上任的埃米·科尼·巴雷特曾經是斯卡利亞的助手，在得知自己獲得提名，以填補金斯伯格去世後留下的空缺時，巴雷特也曾動情地回憶過自己的導師與自由派旗手金斯伯格之間的長期友誼。斯卡利亞與金斯伯格是最高法院裡最針鋒相對的“敵人”，他們幾乎在每一個有爭議的案例判決中都站在對立面。然而，這對同樣性格古怪、鶴立雞群的男女同事恰恰是最高法院中最好的朋友。他倆平時的共同語言非常多，例如都痴迷歌劇。
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