李雲亮論建築物區分所有——案例分析

論建築物區分所有（三）

——案例分析

• 建築物區分所有物權糾紛典型案例：

• 2002年4月，深圳南天一花園業委會請求司法保護全體業主共有物權，開始訴訟程序 。11年，21場各類訴訟。2013年11月，南天一花園業委會走到最高法之結果，終審敗訴。

• http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-2464.html

• 從最高人民法院（2013）民提字第94號民事判決，再往前翻看

• （2003）深中法民五初字第51號民事判決

• （2007）深中法民五重字第2號民事判決

• （2010）粵高法民一終字第114號民事判決

• 初審、重審、終審、提審重審，四次審理，各級法院判決一個口徑：

• “南天一花園業委會所持訴爭兩棟小樓的所有權歸南天一花園全體業主共同所有的主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。”

• 各級法院沒有錯判。法院沒有支持南天一花園全體業主訴求的法律依據。

• 南天一花園全體業主，11年訴求物權保護得不到支持，他們缺乏有效證據。

• 而在我們法域之外，比如在香港，這種敗訴不會出現。甚至不會出現這種艱難的訴訟。

• 為什麼？制度設計不同。即，遊戲規則不同。

• 南天一花園全體業主認為，他們買下南天一花園小區全部商品房，可以根據已有“房地一致”原則，自然擁有“紅線內”宗地使用權和地上全部建築物所有權。

• 殊不知，遊戲規則對南天一花園全體業主不利。

• 事實是，南天一花園全體業主買下南天一花園小區全部商品房並非古典意義、經典意義的實體房屋，而是一些建築單元空間的集合。

• 我們的開發商是切分（區分）單元空間出賣給業主所有。主管部門依法只登記業主的單元不動產權。《物權法》第73條規定的業主共有，並無共有權登記。且道路、綠地作為權利對象，公共、公用之權利主體，皆不能特定。

• 2008年，開發商在學界公開演講他們把不動產當動產切分（區分）出售的理論，美其名“賣豆腐模型”。我們的物權法學沒有反應。僅人民大學法學院楊立新教授當年說：“要注意到不動產與動產是有區別的”。無其它下文。

• 反觀香港。香港向購房者出售的是不動產“不可分割份數”。

• 在香港，核准一宗建設用地商品房出售，會核准“分配予發展項目中的每個住宅物業的不分割份數的數目（the number of undivided shares assigned to each residential property in the development）”。

• 在香港，一宗建設用地所分份額出售完畢，該宗土地（紅線內土地）及土地上的建築物和構築物就與開發商沒有物權法律關係了。

• 香港的法律規定：“物業發展商往往是一家有限公司。當物業的所有單位售出後，有關公司最終會根據《公司條例》(第 32 章)解散。公司解散後便不再存在，而其依然擁有的任何物業即成為政府物業(稱為「無主財物」)。這些物業通常包括公用地方，如電梯大堂、外牆、天台等。為提升大廈管理的水平，政府鼓勵業主立案法團接管這些物業，有關轉讓契由本處草擬。”

• 本處：地政總署轄下法律諮詢及田土轉易處：

• https://www.landsd.gov.hk/tc/doc/laco_c_text.pdf

• 在我們法域之外，世界上所有國家和地區，出售區分所有商品房，都把一宗建設用地按份額出售，如同出售一個發展項目的股份。

• 我們法域外的建築物區分所有權，由業主內部契約完成。

• 中外對於建築物區分所有不動產權登記，皆分兩步完成：

• 第一步，中外完全相同。先由開發商完成不動產權初始登記。這是常規登記。

• 第二步，中外完全不同。

• 我們開發商的第二步，切分（區分）銷售單元空間小產權。不撤銷其初始登記，即所謂“大產權”。大產權減去小產權，還有剩餘權利。

• 我們法域外開發商的第二步，依法劃分發展項目份額（單元在份額中）銷售。發展項目份額售罄，全體業主按份共有發展項目。開發商沒有自留“大產權”的機會。

• 深圳市南天一花園全體業主敗訴，敗在《物權法》第142條但書前後之規定。

• 《物權法》第142條：

• “建設用地使用權人建造的建築物、構築物及其附屬設施的所有權屬於建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。 ”

• 被告深圳城建公司擁有《物權法》第142條但書前的證據（大產權）反駁，得到最高法判決承認。原告所提“房地一致”原則，反而被最高法用於支持被告。

• 原告南天一花園業委會對於被告舉證沒有相反證據對抗，沒有請求權基礎證據。因此敗訴。

• 最高法院（2013）民提字第94號民事判決書：“本院認為，深圳城建公司就其對案涉小樓所佔用土地享有合法權利，其對案涉小樓因合法建造而初始取得所有權的事實，承擔了相應舉證責任。在南天一花園業委會未舉證證明深圳城建公司已將案涉兩棟小樓的所有權轉讓給南天一花園三棟大廈業主的情況下，深圳城建公司所持其對案涉兩棟小樓及整棟建築物規劃佔地的專有權利，未轉讓給南天一花園三棟大廈業主的主張，具有事實和法律依據，且未違反《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律規定的“房地一致”原則。 ”

• 其他法域的業主，按發展項目份額購買商品房。登記住宅單元及應有份額。住宅單元計算（包含）在不動產特定份額之中。

• 其他法域的業主，他們之間的不動產區分所有（權），由業主之間簽訂的合同完成。

• 普通法系法域：美國是用總協議書完成業主內部區分所有權利義務契據登記；香港是用公契完成業主內部區分所有權利義務契據登記；

• 民法法系法域：荷蘭是用“區分契據”完成業主內部區分所有權利義務登記；德國是用“所有人的合同”完成業主內部區分所有權利義務登記。

• 加拿大《魁北克民法典》稱其業主的居住單元為“共有中的單元（FRACTIONS OF CO-OWNERSHIP）”。

• 注意FRACTIONS一詞的複數性。

• “FRACTIONS OF CO-OWNERSHIP”指在一宗區分所有不動產中，業主居住單元的集合，也是整個業主共有不動產中的單元集合，所以稱業主們對特定不動產的區分所有為區分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES）。

• 德國《居住所有權法》把魁北克業主的區分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES），法理上稱為“特殊的按份共有”。

• 而我們的《物權法》“第六章 業主的建築物區分所有權”和“第八章 共有”，二者之間毫無邏輯關係。

• 這說明我們的建築物區分所有權邏輯有缺陷。業主的此共有與一般的彼共有沒有邏輯關係，是很奇怪的。

• 《意大利民法典》把業主的建築物區分所有制度，設置在共有制度之中。而且意大利業主的建築物區分所有，在沒有明確規定的情況下，許可“共有規則的準用”。

• 我們與世界各地的建築物區分所有制度，業主的法律權利差距太大。說明我們的《物權法》“第六章 業主的建築物區分所有權”設計有問題。

• 《物權法》“第六章 業主的建築物區分所有權”無法解釋許多物業糾紛。

• 這些糾紛積累到今天，權利衝突近40年沒有改善，我們不得不公開提出，我們的建築物區分所有權制度邏輯有問題，且是其邏輯工具存在問題。即“三元論”這個邏輯工具存在問題。

• 自然科學的某個理論，面對現實問題，邏輯上無法解釋時，一定會去檢查該理論的邏輯工具是否存在問題。比如牛頓三定律的侷限性。

• 如果物權法學的某個理論，面對現實問題，邏輯上無法解釋時，一定該去檢查該理論的邏輯工具是否存在問題。

•下面提出三個問題。按經濟學最經濟原則思考：

•第一個選擇題：

•⑴如果開發商十個億，建成南天一花園。規劃建成一千套商品房。開發商不想盈利。每套房賣一百萬。或者，南天一花園整體賣十個億。

•⑵你是李嘉誠，很想買下南天一花園。

•⑶有兩個方案：可以分別買一千套房；或者，可以買南天一花園整體。

•⑷請問，你選擇哪個方案？

•按最經濟原則，第二個方案好。第二個方案，開發商出局，關門無旁人。

第二個選擇題：

•⑴如果開發商十個億，建成南天一花園。規劃建成一千套商品房。開發商不想盈利。每套房賣一百萬。或者，南天一花園整體賣十個億。

•⑵有一千人想買南天一花園房。

•⑶有兩個方案：一千人各自分別買一千套房，開發商不會出局；或者，一千人合約合夥一次買南天一花園整體，開發商出局。

•⑷請問，你選擇哪個方案？

•按最經濟原則，第二個方案好。第二個方案，開發商出局，省去開發商扯皮。如同省去深圳市南天一花園全體業主那般所有權糾紛扯皮。

第三個選擇題：

•⑴如果開發商十個億，建成南天一花園。規劃建成一千套商品房。開發商不想盈利。每套房賣一百萬。或者，南天一花園整體賣十個億。

•⑵有一千人想買南天一花園房。

•⑶有兩個方案：一千人合約合夥一次買南天一花園整體，開發商出局；或者，一千人合約分別各自按份買南天一花園整體，開發商出局。

•⑷請問，你選擇哪個方案？

•回答完這三個選擇題，就基本可以確定建築物區分所有制度理念了。

•最後那個選擇題的合約按份購買方式，在香港稱之為“公契”，在美國稱之為“總協議書”。都是法定形式。在香港，發展項目（開發項目）需經審核批准，核定份額數，不許改變，開發商方可上市銷售其商品房。

（全文完）