【內容提要】違法與責任是犯罪的兩大支柱，認定犯罪應當從違法到責任;是否存在違法阻卻事由，屬於是否具有違法性的判斷，因此，應當在違法構成要件之後，接著討論違法阻卻事由。在考察全部構成要件之後才討論違法阻卻事由的做法，不利於對違法性的判斷，也不利於保障行為人的自由。
一
我國傳統的四要件犯罪構成體系，是以客觀與主觀兩個描述性概念為支柱建立起來的，而不是以違法與責任兩個評價性概念為支柱構建的。如所周知，在德國、日本等大陸法系國家，不管是採取兩階層體系(不法與責任)，還是採取三階層體系(構成要件符合性、違法性與有責性)，①抑或採取四階層體系(構成要件符合性、違法阻卻事由、責任、責任阻卻事由)，其支柱都是違法與責任，實質上是相同的。換言之，是否以違法與責任為支柱構建犯罪論體系，是我國傳統的四要件體系與德日階層體系的實質區別。
將違法與有責作為犯罪論體系的兩大支柱，②並不意味著違法與有責的先後關係可以顛倒。"犯罪並不是像水在化學上由氫氣與氧氣組成一樣意義的由幾個要素組成。"③違法所討論的是，行為是否被刑法所禁止，從實質上說，行為是否造成了法益侵害及其危險;責任所討論的問題是，能否將某種違法事實歸責於行為人，能將何種範圍的違法事實歸責於行為人。只有在通過客觀判斷得出了行為具有違法性的結論之後，才能進一步判斷能否將違法事實歸咎於行為人。所以，必須先判斷違法，後判斷責任。
二
在討論違法阻卻事由與犯罪構成體系的關係之前，有必要先簡要說明責任要素(或責任構成要件)與責任阻卻事由的關係。
有責性的基礎，是具有辨認控制能力的人，具有接受法律規範的要求、實施合法行為的可能性，卻不接受法律規範的要求，實施了符合客觀構成要件的違法行為。所以，除了故意、過失外(倘若認為目的、動機是表明非難可能性的要素，則它們也屬於責任要素)，還有三個方面的責任要素：
其一，要對行為主體進行法的譴責，就要求行為主體能夠認識其行為的內容、社會意義與危害結果，並能夠控制自己不實施法律所禁止的行為。所以，如果行為主體不具有辨認控制能力，就不能對之進行非難。
其二，在行為主體認識到或者可能認識到自己的行為是刑法禁止的行為時(違法性認識的可能性)，就應當產生反對動機，實施刑法所允許的行為。如果行為主體不可能認識到自己的行為是刑法禁止的行為而實施時(合理地認為自己的行為符合刑法時)，就不能對行為主體進行非難。
其三，只有在行為主體客觀上可以實施法律所允許的行為(他行為可能性)，卻不實施法律所允許的行為時，才能對行為主體進行非難。
在通常情況下，達到法定年齡的行為主體都具有責任能力，而且一般都具有違法性認識的可能性與期待可能性。所以，一方面，在討論故意、過失時，都是以行為人具有責任能力、具有違法性認識的可能性與期待可能性為前提的;另一方面，沒有將責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性作為故意、過失的要素。然而，不可否認的是，在特殊情況下，行為人雖然實施了符合客觀構成要件的違法行為，卻不能辨認行為的內容、社會意義與危害結果，或者不能控制自己的行為;或者合理地以為自己是按照刑法的要求實施行為的，不可能認識到自己的行為違反刑法;或者行為人雖然預見到了結果的發生，卻不可能實施其他合法行為。所以，缺乏責任能力、缺乏違法性認識的可能性與缺乏期待可能性，就成為有責性阻卻事由。不難看出，將責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性作為積極的責任要素，與將缺乏責任能力、缺乏違法性認識的可能性與缺乏期待可能性作為責任阻卻事由，並無任何本質的區別。正因為如此，國外有的學者在"責任"(或有責性)一章中依次討論上述全部責任要素，④有的學者則在"責任要件"(或主觀的構成要件要素)一章中討論故意、過失，在"責任阻卻事由"一章中討論責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。⑤
三
問題在於：如何處理犯罪構成與違法阻卻事由的關係?如何處理違法構成要件與違法阻卻事由的關係?是在認定了犯罪的全部成立條件(犯罪構成)之後再認定是否存在違法阻卻事由，還是在認定了違法構成要件後，緊接著認定是否存在違法阻卻事由?質言之，是在認定了(作為違法類型的)構成要件符合性之後，認定正當防衛等正當化事由，還是在認定了成立犯罪(犯罪構成)的全部要件符合性之後，認定正當防衛等正當化事由?這是構建犯罪論體系必須處理好的問題。筆者的基本觀點是，犯罪構成體系首先應當討論表明行為具有違法性的要件，即違法構成要件(也可謂客觀構成要件)，接著討論違法阻卻事由(或正當化事由);而不應當在討論了全部構成要件之後，再討論違法阻卻事由。
從實質的違法性的角度來考慮，犯罪行為是侵害法益的行為。作為違法類型的構成要件，表明的是法益侵害事實。亦即，行為只要符合作為違法類型的構成要件，就一定"侵害"了某種法益。但是，一些行為在符合作為違法類型的構成要件的同時，卻保護了另一種法益(違法阻卻事由)，於是需要進行法益衡量。只有在經過法益衡量之後得出行為仍然侵害了法益的結論時，才能認定行為具有違法性，才需要進一步討論行為人應否對該法益侵害事實負責的問題。因此，在論述了作為違法類型的構成要件之後，必須論述違法阻卻事由;而不能討論了責任之後，再討論行為最終是否侵害了法益。
從形式的違法性的角度來考慮，犯罪行為是違反了刑法的禁止性的行為。但是，刑法對於禁止的行為總是有例外，或者說規則都有例外。"比如，‘不許殺人’在很多情況下都有例外。在正當防衛情況下，在一場反對入侵者的戰鬥中，在執行死刑的時候，如此等等，都可以成為這條規則的例外。"⑥在判斷某人的行為是否遵守了刑法規範時，不能只看行為是否違反了原則性的規範，還要看行為是否被例外所允許。如果說作為違法類型的構成要件所表述的是原則性的規範，那麼，關於違法阻卻事由的規定所表述的就是例外。只有將原則與例外結合起來，才能得出行為是否違反刑法的結論。所以，在討論了作為違法類型的構成要件之後，就應當討論違法阻卻事由。
從區分違法與責任的意義來考慮，也應當在責任判斷之前討論正當化事由。區分違法與責任的一個重大意義在於：將一個行為評價為違法，雖然並不意味著對行為人的譴責，卻可以對該行為予以阻止、制止乃至防衛。例如，正當防衛是合法的，故不能阻止、制止正當防衛，更不能對正當防衛再進行防衛;但是，精神病患者殺人的行為是違法的，應當阻止、制止乃至進行防衛。所以，"任何人侵害法益系出於正當防衛(self-defense)或是出於心神喪失(insanity)，這是完全不同評價層次的問題;共犯責任的不同法律效果也是取決於此種不同層次。"⑦然而，行為是否違法，並不僅取決於對行為是否符合作為違法類型的構成要件的判斷，而是需要進行法益衡量。當暫時"符合"違法類型的構成要件的行為，保護了更優越或者同等法益時，就不能阻止、制止和防衛。倘若在判斷了全部構成要件之後，才討論正當化事由，就喪失了區分違法與責任的意義。
從刑法規範的屬性來考慮，也能得出相同結論。刑法規範首先是裁判規範，面對一個具體案件時，法官首先要判斷的是行為是否符合分則條文所規定的罪狀(作為違法類型的構成要件)，接著就會判斷行為是否具備正當化事由。例如，在甲導致乙重傷的前提下，儘管法官認定甲的行為既可能符合殺人未遂的客觀構成要件，也可能符合傷害罪的客觀構成要件，但只要有可能是正當防衛，法官就會接著判斷是否成立正當防衛;如果得出行為屬於正當防衛的結論，法官就不會、也不需要判斷行為人是否具有犯罪的故意與過失;法官不會先判斷行為人是具有殺人的故意、還是傷害的故意，抑或僅具有過失，然後再判斷是否正當防衛。
刑法規範也可謂行為規範，而行為規範系針對一般人而言，並非因人而異。刑法規範不可能說：成年人不得殺人，但兒童可以殺人;精神正常的人不得殺人，但精神不正常的人可以殺人。換言之，不具有正當化事由的任何殺人，都是刑法所禁止的。
所以，國家不可能、也不應當採取某種措施讓正當防衛殺人者以後不再正當防衛，但國家可能而且應當採取某種措施(保安處分)防止殺人的精神病患者(或者兒童)以後再殺人。之所以如此，是因為前者是符合行為規範的，後者是違反行為規範的。既然刑法規範是針對一般人的，而行為人對違反刑法規範是否承擔責任是個別的，或者說有無責任是因人而異的，那麼，在犯罪論體系中就必須先解決一般性問題，再解決個別性問題;亦即，應當先解決違法問題，後解決責任問題。而是否存在違法阻卻事由，所解決的正是違法性的問題，故不能放在責任之後解決。
四
我國傳統的刑法理論，一方面認為行為符合犯罪構成就成立犯罪，犯罪構成是認定犯罪的唯一依據;另一方面又在犯罪構成之外甚至在罪數之後研究正當防衛與緊急避險，同時認為正當防衛、緊急避險等行為是形式上符合犯罪構成，實質上是沒有社會危害性的行為。⑧
但是，傳統的犯罪構成體系有自相矛盾之嫌：犯罪構成是認定犯罪的唯一依據，但符合犯罪構成的行為也不一定構成犯罪;犯罪構成是說明社會危害性的，但符合犯罪構成也可能沒有社會危害性。從現實上看，傳統的犯罪論體系是在肯定了行為符合了犯罪構成的全部要件之後，考慮排除犯罪的事由，因而不能儘早地排除犯罪的成立。這有損犯罪構成的保障機能，既不利於限制司法權力，也不利於保障行為人的自由。例如，在司法實踐中，對於正當防衛的行為人幾乎100%先拘留、逮捕。這種做法或許與四要件體系有關。
形式上堅持四要件體系，但對四要件內容做出新解釋的黎宏教授指出："在我國，犯罪構成是形式要件與實質要件的統一，行為符合犯罪構成，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實質上也具有成立該犯罪所必要的相當程度的社會危害性。""我國的犯罪構成是成立犯罪的積極要件與消極要件的統一。""從理論上講，在說行為符合具體犯罪的犯罪構成的時候，實際上也意味著該行為不可能是正當防衛、緊急避險等排除犯罪的事由，換言之，在得出這種結論之前，已經進行了該行為不是正當防衛、緊急避險等正當行為的判斷，否則就不可能做出這樣的結論來。"⑨在黎宏教授看來，四要件是犯罪構成的積極要件;不屬於正當防衛、緊急避險，則是犯罪構成的消極要件。既然如此，就應當在犯罪構成中研究正當防衛、緊急避險，而不能在犯罪構成之外研究正當防衛與緊急避險。但正如黎宏教授所言："現實情況是，各種刑法教科書都是在講述了犯罪構成理論之後，再將正當防衛、緊急避險等作為排除犯罪性事由加以說明和論述的。這種編排體系，容易讓人形成這樣的印象：即正當防衛等在形式上似乎符合某種犯罪構成，但因其在實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益，所以，在形式上說明其符合犯罪構成之後，又從實質上對其加以否定。但是，這樣理解是錯誤的。實際上，我國刑法學的通說明確指出：‘我國刑法中的排除犯罪性事由並不符合或者具備犯罪構成的全部要件，只是在客觀方面與某些犯罪相類似’。"⑩本文的看法是，即便將犯罪客體與犯罪客觀方面作為表明違法的構成要件來把握，也不應當在犯罪構成之外處理正當防衛、緊急避險。這是因為，既然正當防衛、緊急避險只是在客觀方面與某些犯罪類似，因而需要說明其不構成犯罪或者不符合犯罪客觀要件，那麼，就應當在客觀要件中(或之後)將正當防衛、緊急避險作為消極的構成要件論述，而不應在犯罪構成之後、更不應在罪數之後論述正當防衛與緊急避險。
所以，在此問題上，究竟是讀者的理解錯誤，還是編者的編排錯誤，是需要進一步思考的。至少，黎宏教授主張的四要件體系給人的感覺是"客觀違法(含客體與客觀要件)——責任(含主體與主觀要件)——無客觀違法(正當防衛、緊急避險等)"。但這種體系分割了違法性的判斷，並不理想。(11)況且，傳統的教科書關於正當防衛、緊急避險形式上(似乎)符合犯罪構成的說法，相當普遍。(12)
堅持四要件體系，並對四要件內容進行了部分修正的馮亞東教授認為;"將所有問題(即正當化事由問題——引者注)直接併入犯罪成立體系，對司法運用來說並非一種最優安排。構造科學、簡明、清楚、實用的刑法解說體系，應該是在犯罪論的大框架下嚴格區分兩方面的問題：一是隻需闡明成立犯罪的基本條件的‘犯罪成立體系’(犯罪構成)問題，二是在此基礎上的‘與犯罪成立相關的特殊形態’問題;‘排除犯罪性的行為’應該作為一種特殊形態在犯罪成立體系之外，另行以專章形式設定不同的主客觀標準專門討論。"(13)然而，這一觀點值得推敲：
其一，成立犯罪的標準與否定犯罪的標準相同(正反面)，恐怕不能在犯罪成立體系之外對排除犯罪性的行為設立不同的主客觀標準。按照法益侵害說的觀點，正當防衛、緊急避險等行為之所以阻卻違法，是法益衡量的結果。行為人實施正當防衛、緊急避險等行為造成他人損失時，雖然侵害了他人法益，卻保護了更為優越或者同等法益。一旦對成立犯罪與否定犯罪採用不同的標準，認定犯罪就沒有標準了;而且，因為標準不同，會出現一個行為按照犯罪成立標準構成犯罪、按照排除犯罪的標準不成立犯罪的局面。
其二，不能因為違法阻卻事由較多，就在犯罪構成之外設專章研究。即使設專章研究，也應當在違法構成要件之後設專章研究，而不能在責任構成要件之後，設專章研究違法阻卻事由。
其三，一個案件一般不可能有多種違法阻卻事由，所以，討論了表明違法性的要件之後，討論阻卻違法事由，並沒有為司法添加任何負擔。相反，如前所述，在考察了行為是否符合作為違法類型的構成要件後，接著考察行為是否具備違法阻卻事由，如果具備則不再進行有責性的判斷的做法，不僅節約了司法資源，而且不致產生理論上的矛盾與司法上的錯案。既然如此，對司法運用來說，一種最優安排就是：在討論了違法構成要件後，就必須討論違法阻卻事由。
馮亞東教授還指出："在犯罪論體系上將排除犯罪性的行為置於犯罪構成體系之外，是一種非常到位得當的安排。一則由於該部分內容龐大，置入任一要件中進行分析均顯體例失調，可能沖淡對‘要件(成罪的必要條件)’自身核心意義的理解;二則因其至少涉及兩方面要件(客體與主觀方面)，單獨列示更便於以不同要件之規定性分別深入剖析，以從不同角度完整地揭示出罪理由;三則由於其本身在刑法性質上亦屬同犯罪直接相關的一種特殊行為形態(在‘過當’等符合四要件規定性的情況下仍然構成犯罪)，將其置入‘特殊形態’部分專門闡述，則可使犯罪論內部三大塊之邏輯關係更為清晰。"(14)在筆者看來，這一觀點存在諸多疑問：其一，出於教科書體例的考慮，在論述了全部構成要件之後，討論所謂"排除犯罪性的行為"，一方面並不符合司法實踐認定犯罪的邏輯順序，既浪費司法資源，也容易形成將正當防衛行為人先拘留、逮捕的不正常局面;另一方面是過度形式化的思考，是唯體系論的表現。其二，既然"排除犯罪性的行為"涉及兩方面的要件，就應當在對應的要件中(或之後)討論相應的排除事由。惟此，才能從不同角度揭示出罪理由。換言之，在犯罪構成之後，將不同性質的排除犯罪的事由綜合安排在一起，反而不利於從不同角度展開研究，不利於說明各種不同事由的性質。倘若對"排除犯罪性的行為"再作進一步區分，也只能區分為排除違法的行為與排除責任的行為。既然如此，在認定有無責任之前，就必須先判斷是否違法，從而明確刑法禁止什麼、保護什麼。其三，在犯罪構成之外"完整"地揭示排除犯罪的事由，反而難以完整地論述這些事由。以違法阻卻事由為例。實質的違法性論的產生與發展，使得超法規的違法阻卻事由得到承認。於是，違法阻卻事由不是封閉的、固定的，而是開放的、發展的。所以，當我們在違法構成要件或者違法性中研究了違法性的實質根據後，就能夠清楚地知道：凡是經過法益衡量之後，行為並沒有侵害法益的(或者說，行為所保護的法益並不小於所損害的法益的)，都阻卻違法性。即使某種違法阻卻事由並沒有在刑法學中形成概念，我們也可以通過法益衡量得出行為是否阻卻違法的結論。但是，在犯罪構成之外研究排除犯罪的事由，就容易使排除犯罪的事由獨立化(難以與違法性、有責性聯繫起來判斷)，也容易使排除犯罪的事由封閉化、固定化。其四，將排除犯罪的事由作為犯罪的特殊行為形態，也不可取。因為只要是排除犯罪的事由，就不可能成立犯罪，當然不是一種犯罪的特殊行為形態。即使防衛過當、避險過當成立犯罪，它們也不是犯罪的特殊行為形態問題，仍然需要通過違法構成要件符合性與責任構成要件符合性的判斷具體認定其構成何種犯罪。
有的學者雖然沒有采用傳統的四要件體系，卻仍然在論述了所有的構成要件(積極要件)之後，再討論正當化事由。在筆者看來，這種改良雖然是有益的，但也存在值得商榷之處。例如，曲新久教授在其教科書中指出："本書採取傳統而簡明的主客觀二分法，將犯罪的基本面分為客觀罪行與主觀罪責兩個基本方面……罪行是犯罪客觀面之事實與評價的統一……罪責是犯罪主觀面之事實與評價的統一。"(15)但是，曲新久教授並沒有在客觀罪行之後論述正當化事由，而是在主觀罪責之後設專章論述正當化事由。(16)在本文看來，這一體系存在如下疑問：其一，將犯罪的基本面僅停留在客觀與主觀兩個概念並不合適。即便按照我國通行的觀點，認為目的與動機是主觀罪責的問題，也不可否認期待可能性這一責任要素是客觀的、規範的要素。或許正因為如此，曲新久教授沒有在主觀罪責中討論期待可能性。然而，期待可能性畢竟又是一個不可避免的問題。例如，在有關重婚罪的論述中，曲新久教授指出："審判實踐中，因遭受自然災害外流謀生而重婚的;因配偶長期外出下落不明的，造成家庭生活嚴重困難，又與他人結婚的;因強迫、包辦婚姻或者因婚後受虐待外逃重婚的;被拐賣後再婚的。由於行為人主觀上缺乏國家和社會期待其做出合法行為的可能性，不應以犯罪論處。"(17)既然主觀罪責並不只是心理的概念，而是包含了評價，既然客觀的期待可能性是必須考慮的要素，就不能將犯罪的基本面停留在客觀與主觀兩個描述性概念上。其二，客觀罪行的實質是法益侵害，所以，是否存在客觀罪行，不僅要判斷行為是否侵害了某種法益，還要判斷行為是否保護了另一種法益，需要進行法益衡量。既然如此，就應當在"客觀罪行"一章之內或者之後討論正當化事由;而不能在主觀罪責之後，再回過頭來討論是否存在客觀罪行的問題。其三，曲新久教授在"主觀罪責"一章中的最後一節論述了"無罪過事件"，對此應當予以肯定。與之相適應，也應在"客觀罪行"一章論述正當化事由。
周光權教授在其教科書中既未採用傳統的四要件體系，也沒有采用德日的三階層體系，而是採取了犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪阻卻事由(進一步區分為違法性阻卻事由與責任阻卻事由)的三階層體系，並認為這種體系符合從客觀到主觀、從原則到例外的判斷方法。這種體系實際上也是將犯罪阻卻事由作為消極的構成要件來把握的。(18)周光權教授後來將自己的體系稱為"犯罪客觀要件、主觀要件、排除要件"體系。(19)然而，這一體系也值得商榷。首先，周光權教授在其教科書的"犯罪客觀要件"一章，並不說明犯罪客觀要件與違法性的關係，在"犯罪主觀要件"並不說明犯罪主觀要件與責任的關係;而在"犯罪阻卻事由"一章的"違法性阻卻事由"與"責任阻卻事由"兩節中，卻分別論述違法性的本質與責任的本質、意義。這種做法不僅存在邏輯上的缺陷(犯罪的積極要件不是以違法與責任為支柱，而犯罪的消極要件則以違法與責任為支柱)，而且導致犯罪客觀要件與犯罪主觀要件的判斷，成為沒有目標指引的純形式判斷。誠然，這種做法是為了維護從形式到實質地判斷犯罪，進而貫徹罪刑法定原則。但是，這其中恐怕存在對"從形式到實質的判斷犯罪"的誤用。雖然日本學者強調從形式到實質地判斷犯罪，但這並不意味著構成要件符合性的判斷是形式化的判斷。一方面，日本刑法理論的通說認為構成要件是違法類型，既然如此，至少在沒有正當化事由的情況下，構成要件就是違法性的存在根據。(20)另一方面，在日本，學者們對構成要件的符合性，都在進行實質的判斷。例如，日本刑法第100條規定："以使依照法令被拘禁的人脫逃為目的，提供器具或者實施其他使其容易脫逃的行為的，處三年以下懲役。"據此，脫逃的幫助行為無疑構成援助脫逃罪。問題是教唆脫逃的行為是否構成援助脫逃罪?從文言上看，教唆脫逃是否屬於"使其容易脫逃的行為"尚存在疑問，但不能僅從文言上形式化地得出否定結論。主張構成要件是違法類型的山口厚教授指出，既然幫助行為也受處罰，就沒有理由將引起脫逃的危險性更大的教唆行為排除在外。所以，教唆脫逃的行為也構成援助脫逃罪。(21)同樣，即便主張構成要件是單純行為類型而非違法類型的曾根威彥教授也指出："使其容易脫逃"包括"告訴逃走的機會、方法"這樣的行為。顯然，這也是經過實質的判斷才得出的結論。(22)那麼，為什麼日本學者將其三階層體系稱為從形式到實質的判斷呢?這是因為違法性階層的判斷是更為實質的判斷。亦即，在違法性階層承認超法規的違法阻卻事由，而在構成要件階段，不可能存在超法規的構成要件符合性，僅此而已。倘若將構成要件完全演變為純形式的判斷，就意味著對構成要件只能進行字面意義的解釋，這是不可思議的。所以，將犯罪客觀要件與犯罪主觀要件進行純形式的判斷，而不將它們分別與違法、責任聯繫起來判斷，必然由於語言的特點導致將實質上並無違法性又無違法阻卻事由的行為認定為犯罪，(23)因而不合適。另一方面，從原則與例外的關係來說，也應該在違法性領域討論違法性的原則與例外的關係，在有責性領域討論有關有責性的原則與例外的關係，而不宜籠統討論原則與例外的關係。其次，周光權教授指出："我國四要件說在論述全部犯罪構成要件之後，再行討論正當防衛等排除犯罪的事由";自己的犯罪論體系則是"在犯罪論體系內部討論排除犯罪的事由"。(24)但是，就在成立犯罪的積極要件之後論述排除犯罪的事由這一點而言，周光權教授的體系與我國傳統的體系並無區別;倘若說在犯罪客觀要件與主觀要件之後論述排除犯罪的事由，屬於"在犯罪論體系內部討論排除犯罪的事由"，那麼，也可以認為我國傳統的犯罪構成體系同樣是"在犯罪論體系內部討論排除犯罪的事由"，甚至是在犯罪構成內部討論排除犯罪的事由。換言之，傳統的四要件理論也基本上是將排除犯罪的事由作為排除要件的。最後，周光權教授雖然聲稱自己的體系與英美體系有別，(25)但事實上未必如此：其一，周光權教授指出，自己的體系是從客觀到主觀的，而英美體系沒有這一限制。但是，英美的體系歷來都是從犯行到犯意的，而沒有從犯意到犯行的。其二，周光權教授指出，自己的客觀要件與法益侵害的推定機能有關、主觀要件與責任判斷有關，而英美體系只是形式判斷。可是，一方面，如前所述，周光權教授的體系並沒有在客觀要件與主觀要件中討論違法性與有責性，所以，難以認為其所討論的客觀要件與主觀要件是形式判斷與實質判斷的統一。另一方面，周光權教授是二元論者，主張故意、過失是違法要素，既然如此，就難以認為其所討論的主觀要件與責任判斷有關。其三，周光權教授認為自己的體系明確區分了違法排除事由與責任排除事實，英美體系並非如此。誠然，區分違法排除事由與責任排除事由是具有重要意義的，但不能認為英美沒有區分二者。"普通法中，殺人被區分為正當性的辯護與寬恕性的辯護。"(26)現在，英美刑法理論普遍區分正當化事由與免責事由。不僅如此，美國學者還歸納了區分這兩種事由的好處。例如，區分正當事由與免責事由，有利於發揮刑法引導人們行為的作用。亦即，"人們應該選擇正當行為，而不是錯誤卻可以免責的行為。如果刑法體系未能對兩種行為、兩條道路準確界分，就不可能很好地引導人們的行為。"區分正當事由與免責事由，能夠"提供刑法理論一致性"，有利於解決共犯的刑事責任問題，"正當理由辯護得到廣泛適用，而免責辯護只能適用於特殊的個體"，等等。(27)儘管如此，英美體系是有重大缺陷的，(28)或許正因為如此，即便許多年來美國獨霸天下，也沒有哪個國家採用美國的犯罪論體系。
五
總之，犯罪的實體是違法與責任，認定犯罪應當從違法到責任。一個案件是否存在違法阻卻事由，屬於行為是否違法的問題;而行為是否違法，與行為人是否有責無關。由於責任這一要件的認定具有不明確性的危險，故在此之前，應當判斷是否具有客觀的違法性，而且對客觀違法性能夠進行比較一致的判斷;如果排除了不違法的行為，責任判斷也就只在違法的範圍內進行，而不致超出範圍。不僅如此，對什麼具有責任即責任的內容也隨之得以明確。(29)所以，在討論違法性的要素(客觀構成要件或者違法構成要件)之後，接著討論違法阻卻事由，才是合適的。正因為如此，筆者主張採用以下犯罪論體系：犯罪概念→犯罪構成(構成要件或犯罪成立條件)→違法構成要件(違法構成要件與違法性概述、違法構成要件符合性、違法阻卻事由)→責任構成要件(責任構成要件與有責性概述，責任構成要件符合性，責任阻卻事由)→犯罪的特殊形態→共同犯罪→罪數。
筆者主張的體系，可謂德日的三階層體系與兩階層體系的融合。換言之，筆者主張的體系雖然形式上不同於德日的三階層體系，但與三階層體系沒有實質區別;筆者沒有直接採用消極的構成要件要素理論(兩階層體系)，但對許多問題得出的結論(如正當防衛不符合違法構成要件、假想防衛沒有故意等)，與消極的構成要件要素理論得出的結論相同。"通說認為，構成要件符合性的判斷，是是否符合刑罰法規所預定的行為類型的判斷，是暫時將(行為實現、確保了什麼利益的)具體情況的考慮置之度外的所謂限定了視野的判斷。這種判斷，與違法性(阻卻事由)的判斷那樣的，以考慮了所有的具體情況的利益衡量為內容的，從整體法秩序的見地所作的具體的、非類型的判斷，具有性質上的不同。在通說的理解之下，‘打死蚊子’與‘正當防衛的殺人’之間所存在的價值性的差異，在犯罪論體系上也表現出來。亦即，前者不是侵害法益的行為，原本就不符合構成要件，後者雖然是符合構成要件的法益侵害行為，但阻卻違法性。根據消極的構成要件要素的理論，兩者同樣都是不符合構成要件的適法行為，在體系上就不被區別。但是，消極的構成要件要素的理論也並非不承認法益侵害行為與非法益侵害行為之間的區別。不過，從不管哪種行為都是沒有違法性的行為(適法行為)的觀點來看，它們屬於同一大類，與通說之間沒有那麼大的差別。"(30)換言之，在三階層體系中，"打死蚊子"與"正當防衛的殺人"在構成要件符合性階段存在區別：前者原本就不符合構成要件，因而也不違法;後者雖然符合構成要件，但阻卻違法性。而在兩階層體系中，"打死蚊子"與"正當防衛的殺人"都是不符合構成要件的行為。但是，這種構成要件符合性階段的區別，並沒有實質意義。因為在三階層體系中，構成要件符合性雖然是違法性的存在根據，但它本身並不是對行為的評價，只有違法性與有責性才是評價性的。既然是否承認"打死蚊子"與"正當防衛的殺人"符合構成要件並不意味著一種評價，那麼，承認與否認就沒有實質意義。不僅如此，兩階層體系還可以克服三階層體系難以解決正當化事由的認識錯誤(容許性構成要件錯誤)的缺陷。"因為將構成要件錯誤的條文直接適用於容許性構成要件錯誤並非只是一件華麗的裝飾品，而是功能性的刑法體系藉由平等原則而進一步具體化的成熟結果。"(31)
註釋：
①在三階層體系中，"雖然區分了第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質的刑法的評價區分違法性判斷與有責性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱，是不法與責任兩個範疇。"參見[日]井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂2005年版，第1頁。
②關於必須區分違法與責任，以及應當以違法與責任為支柱構建犯罪論體系的理由，參見張明楷：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，載《現代法學》2009年第6期，第41頁及以下。
③[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第87頁。
④參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第191頁及以下;[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第181頁及以下。
⑤參見[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第71頁及以下;[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第195頁及以下。
⑥陳真：《當代西方規範倫理學》，南京師範大學出版社2006年版，第92頁。
⑦[德]許迺曼：《區分不法與罪責的功能》，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風煦日論壇2006年版，第429頁。
⑧參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第138頁及以下;馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第709頁及以下。
⑨黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期。
⑩同注⑨。
(11)不能簡單地認為四要件體系中的犯罪主體與主觀方面是表明責任的要素。因為其中的犯罪主體要素包括了特殊身份，而特殊身份基本上都是表明違法性的要素。
(12)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(上編)，中國法制出版社1999年版，第230頁;高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1999年版，第272頁;趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第380頁;馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第297頁。
(13)馮亞東：《中德(日)犯罪成立體系比較分析》，載《法學家》2009年第2期。
(14)馮亞東：《犯罪構成與諸特殊形態之關係辨析》，載《法學研究》2009年第5期。
(15)曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第75-76頁。
(16)同注(15)，第114頁及以下。
(17)同注(15)，第416頁。順便指出的是，我國刑法學教材分論部分，有一個共同點：在論述了具體犯罪的構成要件之後，還要專門討論該罪的"認定"。之所以如此，是因為"認定"的內容難以被構成要件涵蓋。這從另一方面說明，期待可能性、違法性認識的可能性等問題雖然沒有納入總論的犯罪構成體系，卻不得不在分論中討論，而且不得不在構成要件之外的"認定"中討論。或許可以認為，我國刑法學教科書的分論部分，已經不自覺地突破了總論的四要件體系。
(18)周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第104頁及以下。
(19)參見周光權：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第284頁。
(20)即使認為構成要件是違法有責類型，也能得出這一結論。
(21)[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第567-568頁。
(22)[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第394頁。
(23)例如，根據形式的解釋論，倘若沒有司法解釋的規定(司法解釋將行賄數額提高到1萬元，並不是基於法條的文字含義)，完全會將為謀取不正當利益，給予國家工作人員一袋價值50元的茶葉的行為認定為行賄罪。因為按照文理解釋，該行為完全符合刑法第389條規定的構成要件，而且不具有違法阻卻事由。
(24)同注(19)，第290頁。
(25)同注(19)，第292頁。
(26)[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第215頁。
(27)[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第199-200頁。另參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版，第65-66頁。
(28)同注⑦，第418頁及以下。
(29)同注⑦，第90頁。
(30)[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第92頁。
(31)同注(28)，第434頁。
【參考文獻】
[1][日]井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂2005年版。
[2][日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版。
[3][日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版。
[4][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版。
[5][日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版。
[6][日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版。
[7]許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北《春風煦日論壇》2006年版。
[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。
[9]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版。
[10]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期。
[11]趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版。
[12]馮亞東：《中德(日)犯罪成立體系比較分析》，載《法學家》2009年第2期。
[13]曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2009年版。
[14]周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版。
[15][日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版。
[16][日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2001年版。
[17][英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版。
[18][美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版。
[19]儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版。
[20][日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版。
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