2019新《上海市住宅物業管理規定》疑難條款解析
今年的3月1日起，市人大常委會通過修訂的《上海市住宅物業管理規定》（以下簡稱《規定》）正式施行，本次修訂針對於以往的法規中一些不明確的操作做出了細化，也提出了很多新的對物業公司和業委會的要求，對物業管理公司的規範服務，業主委員會的規範運作意義重大。針對新規中的亮點與難點，在中南集團物業公司法務部謝王鋼和北京盈科（上海）律師事務所宋安成律師的組織下，萬科、東湖、金地等各大物業公司法務近20人於2019年4月12日下午開展了學習研討會，本次研討會邀請了上海市房管局立法老師學習討論，對新的法規進行了系統的梳理。以下簡單總結一下本次研討會各公司法務提出的實踐中操作較為關注的幾點內容。
01
一、關於50%公共收益補充維修資金條款的理解與適用問題
針對本次新規中大家最關心的《規定》第51條“公共收益應當主要（50%）應用於補充維修資金”的問題，物業公司提出此前可能業主大會已經通過了高於50%用於補償物業公司，在新規實施後應當按照什麼比例進行調整的問題。東湖物業的唐蘭提出，按照業主大會已經通過的比例，物業公司每季度進行劃轉，但若突然更改這個比例，事實上業主大會並未作出新的決議，這樣直接修改劃轉比例對於物業公司來講其操作肯定是存在風險的。大家較為一致的觀點認為，此種情況下應當按照原來的合同進行操作，首先，從《合同法》角度講，《規定》的實施無法來否認原來物業公司與業委會簽署的合同的合法有效；其次，將公共收益歸集到維修資金帳戶，是要業委會確定蓋章的，由於業委會與物業公司存在合法有效的合同，業委會一般也不會要求物業公司改變合同條款。實際上，本條的立法本意在於，部分物業公司可能收費標準較低，在物業管理費不足以覆蓋管理成本的情況下，很多物業公司採取用公共收益補貼物業成本的情況。事實上政府部門希望費用不足以覆蓋成本的，應當由物業公司按照規定進行漲價，而非總是拆了東牆補西牆，這樣的做法是不長久不穩定的。
即使物業公司與業委會簽署新的物業管理服務合同，業委會考慮到小區物業管理費標準不高，業主大會已經通過了要較高比例的公共收益補償物業公司的，業主大會的該種決議也是沒有問題的，物業公司可以按照決議內容進行劃轉，這與立法原意並不二致。
針對該條中的“按季度劃轉”問題，操作中可能存在兩個問題：一是讓很多現金流可能每季度有所差異的物業公司實施起來有困難，特別是收支兩條線的大型物業企業，針對這一情況，建議物業公司規範內部流程，不宜因內部流程問題而影響劃轉；二是可能存在部分小區，業委會沒有按時在結轉的憑證上確認導致物業公司無法劃賬，這樣的情況如何處理？大家認為，未按時結轉是由於業委會未及時確認是業委會的責任。一旦發生糾紛，這肯定可以作為物業公司的抗辯理由，在此過程中物業公司一定要保留好相關的證據，證明已經按時履行了自己的義務，避免被行政處罰和小區檢查的扣分。
另外，關於50%公共收益計算的基數問題，是要扣掉物業公司的成本之後的收益，還是扣除成本之前的所有收益，一種觀點是指扣除物業公司管理成本後的公共收益；一種觀點是認為不應當扣除成本的所有收益，大家較為一致的觀點是指所有公共收益，而不是扣除成本的收益。
綜上，大家較為一致的觀點是原則上50%公共收益應當歸入到維修資金，但是如果業主委員會同意更多的補貼物業公司或用作其它合法用途，應與本條款立法本意不違背。
02
二、關於居民區黨核心的小區“多位一體”的建設問題
針對《規定》第6條提出的居民區黨組織為核心的，小區“多位一體”的治理構架的理解與適用，這個條款是一個紅色條款。以往立法不會直接寫明“黨組織”，這是這兩年慢慢開始的，也不是上海先開始的，體現了黨對社區管理工作的先鋒領導作用。2018年下半年，上海市委組織部發布《關於進一步加強黨建引領業主委員會建設的若干意見》（滬委組【2018】發字62號），對社區黨建工作做了一些較為可操作性的規定，值得學習。
從其實際意義看，居民委員會是《憲法》規定的群眾自治組織，而業主委員會是《物權法》規定的業主自治組織，二者在社區治理工作中的矛盾時有發生。按照《上海市居民委員會工作條例》第20條規定，居委會是對業委會工作有指導和監督職責的，但是具體執行還是有一定的難度，考慮到社區黨組織主要是居委會黨委或支部組織，居委在做業委會工作地時候可能會更強硬一些，社區工作更容易開展。
03
三、關於“業主大會的召開應當有過半數業主參加”的問題
《規定》第18條規定“業主大會會議應當有物業管理區域內專有部分佔建築物總面積過半數的業主且佔總人數過半數的業主參加”。根據我們目前從各區瞭解的情況，對於此條的理解有兩種意見：第一種意見是採用書面形式召開業主大會時，應當將選票發至50%以上，而不管收回選票多少，就認定為業主參與業主大會；第二種意見是書面召開業主大會不僅發送選票應當超過50%，回收的選票也不能低於50%。這個“參加”到底應該以什麼為標準？是表決票的送出+送達即可，還是必須表決票送出、收到並回票才能算作參加？各法務絕大多數意見認可第一種意見：主要是考慮原因是如果按照第二種意見，可能會導致大部分千戶以上的小區無法召開業主大會，因為大型社區回票率低於50%的情況非常普遍。從法理上講，選票送達給業主，說明業主已經知曉了業主大會的召開，至於其不回票，只是其積極參加業主大會，還是消極參加業主大會的問題。未回票業主的意見完全可以按照小區議事規定將業主意見歸為“視為同意”或“同意大多數已表態業主的意見”。
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四、關於“雙多數”原則投票權的認定問題
《規定》第18條重申了《物權法》規定的面積過半、人數過半“雙多數”原則，這裡有兩個選舉中和司法實踐中經常遇到的問題，一個是首次業主大會的投票規則中，是否可以直接適用“未反饋意見的視為同意大多數已反饋意見”的規則？因為按照民法通則解釋的規定，根據《最高人民法院關於貫徹執行若干問題的意見(試行)》第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”根據瞭解，大多數小區在成立業主大會時，往往是適用“未反饋意見的視為同意大多數已反饋意見”的規則，特別是街道及居委會參與並指導了業主大會成立的過程，司法實踐中可能會有不同觀點，但是從政府層面很難去推翻這個首次業主大會決議。
另外一個大家比較關注的是，一個業主有多套房屋的問題 ，上海市政府主管部門的文件明確規定了“一證一票”制度，即：一位業主有多套房屋，多本產證，根據其產證的數量確定投票權；但是最高院《關於審理建築物區分所有權若干問題的司法解釋》則明確規定“一人一票”制度。房管局代老師解釋了“一證一票”的原由：按照“一人一票”這個規則實在是太複雜了，因為很有可能是小業主個人有一套房，夫妻兩個名字一套，這個按照人頭來分票其實很難說，所以上海就規定了“一證一票”制度，實際上，是“一人一票，還是“一證一票”就絕大多數小區來說對選舉結果的影響微乎其微，這個其實條款主要還是規避開發商的投票情況，開發商只辦了一個大產證的，就是隻有一票。這裡需要指出的是，如果就單一業主的投票權爭議訴至法院，法院一般是會按照最高院司法解釋的規定進行裁決案件。
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五、關於維修資金的“補建與再次籌集”問題
《規定》第65條規定了維修資金的“補建與再次籌集”制度，明確要求未建立首期專項維修資金或者專項維修資金餘額不足首期籌集金額百分之三十的，業主應當按照國家和本市的相關規定、專項維修資金管理規約和業主大會的決定，及時補建或者再次籌集專項維修資金。同時明確業主申請轉移登記或抵押登記時，應當出具交納維修資金的證明。
維修資金的補建與再籌集也是各物業公司比較關注的問題。因為小區公共設施設備的維修一定要做，如果沒有維修資金便無法操作，很多物業公司都遇到過這樣的問題。萬科物業分享了自己公司的一些項目的做法，即每個月的物業管理費收取時，就包含了業主應當繳納的維修資金，然後統一劃轉，這樣可能操作起來業主的牴觸情緒會小一些。實際上，該條中的補足並未明確一定要一次性補足，如果業主能夠按月補足的，也是沒有問題的。最值得關注的是該條能否真正能執行到位問題，按照該條最後一款規定：業主經催告後仍不交納專項維修資金的，經業主大會決定，業主委員會可以依法向人民法院提起訴訟。結合前述，一方面未交付維修資金，政府限制了其交易的進行；一方面又賦予業主委員會的訴訟權利，可以會對維修資金的補建與再次籌集有所促進，但是如果真正要保證補建與再次籌集的到位，政府還是應當採取更為強有力的措施，比如說進誠信系統，行政處罰等等06
六、關於“公共收益”與“多種經營”的問題
《規定》多處地方提及公共收益問題，大家對公共收益歸全部業主所有，物業公司獲得部分分成作為成本或補充物業費的問題意見一致。但是物業公司的
多種經營收益與小區內的公共收益應當以什麼標準進行劃分，在操作中存在一定的難度。宋安成律師認為，多種經營收益與公共收益的劃分還是應當分辨是否有真正直接利用到了小區的公共部分。例如地面車位租賃、租配套用房、電梯廣告這種利用公共區域的，不能說這是物業公司自己的多種經營，這部分收益應當為公共收益。但如果只是做做租房中介、推廣自己的APP、銷售業主常用大件生活用品等等，未直接利用業主的場地進行經營，這應當視為物業公司的多種經營。但在此過程中還是要注意，儘量避免小區物業工作人員和多種經營人員的混同，以減少業主對多種經營的不同理解。如果確有物業管理人員與多種經營人員混同的情況，也並不意味該收益一定歸業主共有，因為公共收益形成的前提應當是利用了業主的共用部分進行經營，而不是人員的混同。從另外一個角度講，物業人員的工資是業主支付的，業主關心的應當是物業服務人員是否按時保量保質地完成了服務，而不是物業服務人員是否涉及了其它工作。而至於前期物業管理期間是否進行多種經營，法律並沒有禁止性規定，只要未影響到業主正常生活，應當是不違規的。宋律師分享了萬科的經驗，在預售合同的附件中可以將公共部分的租賃經營及分成、多種經營寫在臨時規約中，因為房屋預售合同的附件業主也是要簽字確認的，這樣實施起來也算是有依據的，對物業公司來講風險肯定會低一些。
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七、關於非居住物業的參照適用問題
萬科物業法務朱婧還提出了大家比較關注的一個問題，就是該《規定》一直以來都是住宅物業的法規，非住宅項目參照適用，那麼這個參照應該到什麼程度呢？對此房管局代老師明確，簡單點來講就是不能將住宅物業管理規定中的罰則適用於非住宅。從一般理解看成，參照適用是指被參照的規範性文件對主體沒有強制適用的效力，主體可以參照也可以不參照。譬如規章對法院就沒有強制適用的效力，法院可以參照規章審理案件也可以不參照。由於非住宅類型較多，政府這幾年也一直在研究相關的法規，希望可能儘快出臺，予以明確。客觀上講，由於非住宅物業類型多樣，出臺統一的地方立法尚有一定難度。不過可以明確的是，此前出臺的上海市房屋管理局關於印發《上海市物業服務企業和項目經理失信行為記分規則》（滬房規範【2018】8號），無論住宅還是非住宅項目都應當適用的，但是目前扣分檢查以住宅物業為主。
總結
討論會上，大家還分享了一個近年物業公司可能會遇到的問題，比如說物業用房出租或改變用途問題，水電費用代收代付可否盈利問題，物業管理招標進上海市招標平臺問題等等，大家進行了一一討論與分享。
經過本次討論會上的溝通交流，大家表示均收益頗豐，希望今後會有更多機會交流合作，同時宋安成律師團隊也歡迎更多房地產企業聯繫我們！
附：相關條款
第五十一條 利用物業共用部分從事廣告、商業推廣等活動的，應當經業主大會或者共同擁有該物業的業主同意，並在物業管理區域內公告。業主大會可以授權業主委員會同意利用全體業主共用部分從事相關活動。
公共收益歸全體業主或者共同擁有該物業的業主所有，並應當單獨列賬。
公共收益應當主要用於補充專項維修資金，也可以按照業主大會的決定使用。公共收益主要用於補充專項維修資金的，應當按季度補充專項維修資金，補充比例應當高於百分之五十；剩餘部分應當按照業主大會或者共同擁有該收益業主的決定，用於業主大會和業主委員會工作經費、物業管理活動的審計費用、擁有該收益業主的物業維護費用或者物業管理方面的其他需要。
第六條 本市建立健全以居民區黨組織為領導核心，居民委員會或者村民委員會、業主委員會、物業服務企業、業主等共同參與的住宅小區治理架構，推動住宅物業管理創新。
居民委員會、村民委員會依法協助鄉、鎮人民政府和街道辦事處開展社區管理、社區服務中與物業管理相關的工作,加強對業主委員會的指導和監督，引導其以自治方式規範運作。
第十八條 業主大會會議可以採用集體討論形式，也可以採用書面徵求意見的形式。業主大會會議應當有物業管理區域內專有部分佔建築物總面積過半數的業主且佔總人數過半數的業主參加。
第十八條業主大會會議可以採用集體討論形式，也可以採用書面徵求意見的形式。業主大會會議應當有物業管理區域內專有部分佔建築物總面積過半數的業主且佔總人數過半數的業主參加。
業主大會作出決定，應當經專有部分佔建築物總面積過半數的業主且佔總人數過半數的業主同意。業主大會決定籌集和使用專項維修資金，或者改建、重建建築物及其附屬設施的，應當經專有部分佔建築物總面積三分之二以上的業主且佔總人數三分之二以上的業主同意。
業主可以委託代理人參加業主大會會議，代理人應當持業主書面委託書並依據委託人對所議事項的意見進行投票表決。
第六十五條未建立首期專項維修資金或者專項維修資金餘額不足首期籌集金額百分之三十的，業主應當按照國家和本市的相關規定、專項維修資金管理規約和業主大會的決定，及時補建或者再次籌集專項維修資金。
專項維修資金補建或者再次籌集的方式分為分期交納和一次性交納，具體方式及籌集金額、期限、程序、資金入賬等事項應當由業主大會作出決定。
專項維修資金管理規約未就補建或者再次籌集專項維修資金進行約定，且業主大會在本條第一款規定的情形發生之日起九十日內未作出決定的，業主委員會應當書面通知專項維修資金開戶銀行向需要交納專項維修資金的業主發出交款通知，通知其應交金額和交納時間。業主應當自收到交款通知之日起九十日內，一次性將專項維修資金賬戶餘額補至首期籌集金額的百分之五十。
鄉、鎮人民政府和街道辦事處應當指導、協調專項維修資金補建或者再次籌集工作。
業主申請不動產轉移登記或者抵押登記時，應當同時向不動產登記機構提供已足額交納專項維修資金的相關憑證。
業主經催告後仍不交納專項維修資金的，經業主大會決定，業主委員會可以依法向人民法院提起訴訟。
第九十四條 非住宅物業管理，參照本規定執行。
業委會科技認為：
鄰里和睦是中華民族的傳統美德。孟子“鄉里同井,出入相友,守望相助,疾病相扶持,則百姓親睦”一語深刻表述了鄰里友善相處、社會美滿和諧這一令人神往的意境。然而，隨著城市化進程的加快，這一傳統美德在現代都市人的身上似乎再難覓蹤影。高樓大廈這一有形的物體不但阻擋了鄰里間親密交往，更成為阻隔人們心靈溝通的無形屏障，一個個家庭成了樓海中的孤島，同處一隅的鄰里卻互不相識，人們似乎早已習慣“不和陌生人說話”。老子《道德經》中“雞犬之聲相聞，老死不相往來”不但是當時小國寡民生活狀態的生動寫照，更是對我們現代都市生活狀態的譴責。
當前，構建社會主義和諧社會已經成為全國上下共同的目標。家庭是社會的細胞，社區是社會的基礎，打破鄰里隔膜屏障，構建和睦的鄰里關係既是建設社會主義和諧社會的基本要求，更是對中華民族優秀傳統文化的繼承與發揚。
“人民對美好生活的嚮往，就是我們的奮鬥目標。”
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