裁判概述：
農行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額抵押合同》時，並未告知新誠基公司關於借新還舊的事實，農行阿拉山口支行亦沒有證據證明新誠基公司系在知道或應當知道天任公司借新還舊的情形下自願提供抵押，這無疑會影響新誠基公司在提供抵押時對擔保風險的預期判斷，加重其擔保責任，進而導致不公平的結果，故新誠基公司應免於承擔擔保責任。
案情摘要：
1、2005年7月29日，天任公司分別與農行阿拉山口支行簽訂《借款合同》：借款500萬元和284萬元。
2、2005年8月初，新誠基公司與銀行簽訂《最高額抵押合同》：自願為上述借款最高額抵押。
3. 另查明，上述《最高額抵押合同》在簽訂時，抵押人新誠基公司不知道上述借款用途為"借新還舊"。
4. 借款到期後，逾期未還，農行阿拉山口支行訴至法院要求天任公司、新誠基公司承擔還款責任。
爭議焦點：
新誠基公司是否應以抵押財產在最高限額內對農行博州分行承擔擔保責任？
法院認為：
根據合同的相對性原則，農行阿拉山口支行與天任公司的借款關係僅發生在雙方當事人之間，在合同當事人不對外披露的情況下，第三人從外部實難察知借款關係的存在，對借款的用途更難知情，故新誠基公司不知道農行阿拉山口支行與天任公司之間的借款用途，主觀上難謂存在過錯。
《擔保法解釋》第三十九條規定"主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。"單純從文義上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特徵相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關於保證的相關規定可比照適用於抵押。
綜上，新誠基公司應免於承擔擔保責任。
案例索引：
（2014）民提字第136號
相關法條：
《擔保法解釋》第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。
實務分析：
擔保主要包括保證、抵押、質押、定金等方式，分人保和物保兩大類。實務中存在較多關於保證的相關規定在第三人物保中可以參照適用的情形，本判例就比較典型。這種參照適用主要存在於債權債務人實施加重擔保擔責可能性的行為未經過擔保人同意的情形。
因此存在第三人物保的實務操作中，抵（質）押權人不要因抵（質）押沒有直接規定而隨意與債務人變更和調整主合同，應當從公平角度思考，一旦所實施的行為存在加重抵（質）押人責任或風險可能的，應當徵得其同意。
閱讀更多 劉磊律師 的文章
