你真的瞭解“擔保”嗎？

常常聽見有人說“我保證他會如何”，“我來替他擔保”，看起來像一句順口溜，但你真的懂“保證”和“擔保”嗎？

我們日常所提及的擔保，主要分為：物保（即擔保物權—抵押權、質押權、留置權）和人保（即債的保證）。

物保——擔保物權

• 擔保物權具有從屬性

（1）成立上的從屬性：以主債權的存在或將來存在為前提；

（2）內容範圍上的從屬性：以主債權的範圍為限（小於等於主債權）；

（3）效力上的從屬性：主合同無效，擔保合同無效。擔保人有過錯的，承擔締約過失責任，而非擔保責任，不超過債務人不能清償部分的三分之一。（見《擔保法解釋》第8條）（注：“從屬性”要看“從”的是誰，“從”的是哪個合同，並非任一個無效合同，擔保合同就必定無效）

（4）消滅上的從屬性：主債務全部消滅的，擔保物權消滅；主債務部分消滅的，基於擔保物權的不可分性，擔保物權並不消滅，僅內容和範圍相應縮減；

（5）移轉上的從屬性：債權轉讓時，除非另有約定，擔保物權隨同債權轉讓；債務承受時則不同（詳見下文“債務承擔及擔保責任承擔”部分）。

• 債務承擔及擔保責任承擔

擔保物權從屬於債權，但不從屬於債務。

債務轉讓時：

（1）《物權法》第175條：第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。注：若債務人以自己的財產提供抵押或質押，債務轉讓時，抵押權或質權的存續不受影響。

（2）《擔保法》第23條規定：保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。《擔保法解釋》第29條規定：保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

• 共同抵押

同一債權設立兩個以上的抵押權共同擔保的，我們稱之為共同抵押。

而共同抵押可分為：

（1）按份共同抵押（即明確約定各自對全部債權的特定份額承擔保證責任的）：抵押人承擔了擔保責任後只能向債務人追償。

（2）連帶共同抵押（即未約定債權人行使抵押權的順序與份額的）：抵押人承擔了擔保責任後，可向債務人全額追償，也可以直接按照內部的份額比例向其他連帶共同抵押人追償。

人保——債的保證

• 保證合同的成立方式

首先保證是合同，但並非要式合同。

即滿足以下任一形式，保證合同便成立：

（1）直接訂立書面保證合同；

（2）主合同中有保證條款，且保證人在主合同上簽字或蓋章的；

（3）主合同雖無保證條款，保證人在主合同上以保證人身份簽字或蓋章的；

（4）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；

（5）自然人之間的口頭保證合同，有兩個以上無利害關係人證明的，也視為保證合同成立。

• 保證方式

保證也有不同的方式，保證方式分為一般保證和連帶責任保證。

（1）一般保證：指保證人僅對債務人不能履行的債務承擔補充責任的保證。

①一般保證必須明確約定。《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”

②一般保證人享有先訴抗辯權。即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

（2）連帶責任保證：指保證人在債務人不履行債務時與債務人承擔連帶責任的保證。

注：一般保證 中，不能單獨列保證人為被告，只列保證人為被告的，法院應當追加債務人為被告；連帶責任保證中，可以單獨列保證人為被告。

• 保證期間

（1）有約定的：有約定從約定。

但以下兩種約定除外：

①約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月；

②約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

（2）未約定的，保證期間為6個月。

注：不同於一般債務，保證人對債權人的保證債務受三重時間上的限制。

①保證期間：債務人未在保證期間內依法定方式主張權利（一般保證：債務人未起訴或申請仲裁；連帶責任保證：債權人未請求保證人承擔保證責任），保證責任因保證期間經過而消滅；

②保證債務訴訟時效期間（2年）：保證人對債務人之保證債務的訴訟時效期間經過，即債權人依法定方式主張權利後，其享有對保證債務2年的訴訟時效期間，2年訴訟時效期間經過，則保證人便享有自己的時效抗辯權；

③主債務訴訟時效期間（3年）：主債務的訴訟時效經過，債務人便享有時效抗辯權，此時保證人也有權援用債務人的時效抗辯權。

• 共同保證

物保中有共同抵押，當然人保中也有共同保證，顧名思義，就是由兩個以上保證人共同擔保。

共同保證可分為：

（1）按份共同保證：保證人與債權人約定了各保證人承擔保證責任的份額；

（2）連帶共同保證：保證人明確約定承擔連帶責任或者沒有約定的，按連帶共同保證處理。

注：連帶責任保證指的是保證方式，強調的是債務人與保證人之間的關係；連帶共同保證指的是共同保證，強調的是共同保證人之間的關係。

混合擔保

同一個債務，既有物保（抵押、質押），又有人保（保證），這就是混合擔保。

混合擔保中，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應按何規則行使其抵押權、質權和保證債權？（注：此處只討論物保與人保之間的順序）

①約定優先。

②若債務人以自己的財產提供物保的，應當先就債務人提供的物保實現債權。

③若債務人未提供物保的，則對於第三人提供的物保和人保無順序上的限制，亦無數額上的限制，即不論第三人有幾人，其都將共同承擔連帶擔保責任。

值得注意的是，若債權人“放棄”對債務人提供的物保，則第三人有權主張在債權人因此喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任；債權人“放棄”對個別第三人提供的擔保的也同理。

注：連帶共同抵押與混合擔保的重要區別

①混合擔保中，債權人行使權利有順序限制，債權人應當先就債務人提供的物保實現債權（原因：有人保）；

②連帶共同抵押中，債權人行使權利無順序限制，即債權人享有選擇權，可以選擇任一行使抵押權。