沒有法律效力的合同，有效的自由交易
許斌
不止一家西安市的房地產開發商起訴自己，坦承自己在沒有取得預售證的前提下，違規銷售了商品房，要求解除合同、收回房產。
其核心問題在於：就物品的基本性質而言，此類商品房屬正常物品，還是屬於贓物？
看輿論反應，多數人認為：無論是否取得預售證、開發商本人違規違法與否，商品房本身沒有違規違法，屬於正常物品，不屬於贓物。
以此類商品房為正常物品，則儘管因種種現實因素導致合同本身可能不被法律認可，在公共層面上不具法律效力，但在關聯各方之間，自由交易的結果依然是有效的，彼此皆應依據合同履行義務、承擔責任。
現行法律也這樣認定。
早在2003年，《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就已明確：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”
依據此解釋：本次事件中最著名的一例，即聞天公司發起的訴訟，因“該項目已正式取得預售許可證”，此前在沒有取得預售證的前提下與購房者
簽定的交易合同已經“可以認定有效”。律條中用的是“可以”，沒有用“必須”，但在沒有涉及到極其不正當的、直接影響交易結果的其他情節時，基於公序良俗原則，“可以認定有效”即應該認定有效。接下來，我們假設：開發商在起訴前還沒有取得預售證，如何處理？
2014年，最高法《關於無證售房問題的答覆》中明確：“合同無效的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”其依據是合同法第57條。即上述之雖然因種種原因導致合同本身沒有法律效力，但合同中就各方應履行的義務及應承擔的責任作出的規定依然有效。
問題在於：本輪房價漲勢驚人，以前述之聞天公司開發的商品房為例，2016年的實際成交價僅7000元/平米，據說現在賣到了25000元/平米，開發商的意思非常可能是：我就是違約，以前在合同中如何約定，我承擔責任，照賠就是了。相對於房價飆升而帶來的鉅額利潤，可能此前所約定的賠償金額相對非常低。有新聞報道說此案例中，開發商確願為購房者承擔房款的20%的年息，不知這是否就是在此前合同中規定的違約責任。
理論上，如果交易還沒有完成，雙方都可在承擔違約責任的前提下毀約。但在現實操作中，特別是開發商因房價上漲而毀約，基本得不到法律的支持。且在聞天公司的案例中，開發商已經交房，交易已經完成。如果購房者不願意退房，據最高法《關於無證售房問題的答覆》，“根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。與此同時，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，可視特定房產為“不能返還或者沒有必要返還的”財產。
那麼，此前交易時，就特定房產，究竟約定是合法合規的商品房，還是“小產權房”？如果約定是商品房，既然司法解釋中明確規定“在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，即認定：開發商有交易後盡力取得預售證的責任與義務。而交易之後，開發商不盡力取得預售證，或因人為原因最終無法取得預售證，導致特定房產手續不全，淪為“小產權房”，購房者無法隨時變現，不能實際享有其市場升值，那就是全錯，應承擔購房者的一切損失。所謂補差價，就是開發商應先將相關款項補給購房者。待取得預售證後，由後者返還。
如果約定是“小產權房”，開發商自然沒有取得預售證，使房產手續齊全、可以合法交易的義務。“小產權房”在制度意義上不合法，但確有其存在的灰色空間，並實際被政策默許存在，在此前提下交易依然有效，相關各方的權利與義務參照合同規定執行。但凡沒有涉及到極其不正當的、直接影響交易結果的其他情節，交易一經完成，“買定離手”，是市場的規則、道德的繩索，開發商固然不能因為市價上漲而強行收回房產，購房者也不能因為市價下跌而強行退貨，甚至動輒砸人家的售樓部。
在社會的運行中，契約道德的覆蓋範圍往往比法律約束更寬廣，後者應予前者以充分尊重。
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