導讀：
最近，獨立董事風頭很勁。獨立董事是應該做什麼的？他們究竟獨立嗎？
本文發佈於“澎湃新聞”，作者系盤古智庫學術委員、中國黃金集團首席經濟學家萬喆。
最近，獨立董事風頭很勁。獨立董事是應該做什麼的？他們究竟獨立嗎？
獨立董事不是天然就有的
獨立董事制度可說發源於美國。但美國也並不一開始就有獨立董事制度。
按照董事的來源，董事可被劃分為內部董事(inside directors)和外部董事(outside directors)。但外部董事並不就是獨立董事。
有些外部董事，被稱為灰色董事(gray directors)，指的是，他或他的僱主從公司中獲得的報酬超過了他作為董事的薪酬。而獨立董事(independent director)是指，完全獨立於管理層，除了收取費用與持股外，與公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立判斷的交易或關係。獨立董事的最大特點是其“獨立性”。
獨立董事發端於外部董事。外部董事發源於“內部”。
最開始，公司幾乎是內部董事的天下。20世紀40年代，針對基金運作中出現的不當關聯交易嚴重損害股東行為的現象，美國頒佈《投資公司法》，明確規定，董事會成員中至少40%的董事必須由外部人士擔任。1950年，美國有超過60%的大企業，董事會中絕大多數是內部董事。到60年代，這種情況仍未有明顯改善。而在這一時期，外部董事也大都是“老熟人”們，比如說曾經的僱員。
最初的外部董事基本上都是公司的創業者，當他們勞苦功高的從公司生產經營“第一線”上退下來，便在董事會佔上一席之地。通用汽車公司很長一段時間都有這種“傳統”，莫特(Charles Mott)在董事會中任職近60年；阿爾弗雷德·斯隆(Alfred Sloan)1923年開始掌管通用，60年代中期仍然是董事。
當所謂的“外部董事”變成一種榮譽性、尊重性“傳統”，人們發現，董事們的平均年齡越來越高，而參與度和監督作用越來越低。
這時，一場經濟危機來了。
為什麼有獨立董事
20世紀60-70年代，美國陷入了一系列混亂中。越南戰爭，水門事件，佈雷頓森林體系瓦解，第一次石油危機爆發，儘管新技術在不斷髮展，但股價喋喋不休，惡性通脹揮之不去。
與此同時，大公司們財務造假、違法政商關係等醜聞不斷爆發。70年代，一些公司發生了一連串類似於2002年安然、世通的財務造假事件。大公司在許多政治醜聞中的角色也不光彩，幾家大公司向政府官員行賄醜聞曝光。人們開始對大公司的管理、監督制度報以極大懷疑。
董事會飽受詬病。當中央鐵路公司(Penn Central Railroad)破產，美國證券交易委員會(SEC)的調查報告直接指出:“在整個公司瓦解過程中，股東承擔了幾億美元的損失，而董事會什麼都沒有做”。許多公司的董事會和董事也被指控對公司不忠誠，幾個重要的訴訟中，政府裁決對象直接指向了公司董事會。
董事會成員從光環加身變成過街老鼠。
痛定思痛，為解決公司戰略決策和經營管理者自我監督的矛盾，一些公司創建了獨立董事制度。Lockheed和Northrup公司為解決對公司賄賂的控訴，就同意保證外部董事佔比，並在重要的委員會員中都有獨立的外部董事。
獨立董事制度建立後，效果很好，社會廣泛認可。1977年，經美國證券交易委員會批准，紐約證券交易所頒佈新規，“在不遲於1978年6月30日以前設立並維持一個由獨立董事組成的審計委員會”；美國全國券商協會也要求公司審計委員會中獨立董事佔大多數；聯邦儲蓄保險公司開始要求較大保險儲蓄機構的審計委員會，必須吸收相當數量的、專業性強的獨立董事。
90年代，美國《密歇根州公司法》率先在立法中創設獨立董事制度，明確了獨立董事的標準、任命方法及特殊權限。
至此，獨立董事制度由“逼宮”到自發，由誘致性制度變遷轉為強制性制度，成為上市公司董事會的重要制度。
獨立董事制度在中國的發展
1993年，我國出現了首個設立獨立董事制度的公司。青島啤酒在香港上市，按照香港證券交易所的規定，在董事會中設立了兩名獨立董事。
1997年12月，出現了第一個獨立董事制度的規定，證監會發布《上市公司章程指引》，規定“上市公司根據實際需要，可以設立獨立董事”，並對獨立董事人員的任職資格進行限定。但是這款規定被註明為“選擇條款”，屬於非強制性規定。
1999年3月，證監會和國家經貿委聯合發佈了《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》，要求董事會成員中至少一半是獨立董事，公司的關聯交易必須經獨立董事批准才有效。首次明確了獨立董事的權力，但是僅針對境外上市公司。
2000年11月，上海證券交易所發佈了《上市公司治理指引（草案）》，規定每家上市公司“至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應占董事總人數的20%”，這是初次嘗試通過明文規定的形式在國內上市公司建立獨立董事制度，但還不是強制性的。
2001年8月，證監會正式發佈了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，成為證監會為通過建立獨立董事制度來規範公司治理所採取的最全面措施。這是對所有境內上市公司的要求。
2002年1月，證監會發布了《中國上市公司治理準則》，要求上市公司披露它們在公司治理方面的改進方式，對董事和董事會提出要求，對董事會人員構成、專業委員會的設立等作了規定。隨後，6月頒佈《在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，正式把獨立董事制度引入我國上市公司。
2006年起實施的新《公司法》第123條規定，上市公司董事會需要設立獨立董事一職，具體辦法由國務院規定。這標誌著獨立董事制度在法律上正式確立了自身的地位。
獨立董事制度發展得很不錯
諸多實證研究顯示獨立董事在公司治理的許多方面起著很好的作用。
相關研究發現，具有積極的獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運行得更好。在美國上市公司中，獨立董事的任命對公司股價有較大的正面影響。還有研究發現，董事會外部董事佔大多數的公司，在公佈反收購的“毒丸子”政策後，公司的股價則會下降。這顯示，市場對外部董事佔大多數的公司董事會更信任。
也有實證研究顯示，在標價收購的情況下，如果這個公司的董事會中外部董事佔大多數，其股東所得大於外部董事不佔大多數的目標公司股東所得。這表明在收購過程中，獨立外部董事能顯著增加股東利益。由於若標價收購成功，經理及其他高級管理人員的位置將受到影響，外部董事也會受影響，因此更證明外部董事會從股東利益出發的行為準則。
獨立董事制度得到了很好的市場檢驗和發展。80年代以後，美國公司董事會成員構成中獨立董事所佔的比例大幅度提高。到上世紀末，《財富》雜誌顯示，美國公司1000強中，董事會平均人數11人，獨立董事9人，佔81.8%。這個數字還在上升。時至今日，美國一些著名大公司如美國通用電氣公司，獨董在16席董事會中佔15席，可口可樂公司在15席中獨董佔13席，新型高科技公司董事會中獨立董事佔比要低一些，但均過半數。微軟公司是11席中佔8席。這些數字無疑從一個側面表明獨立董事在公司治理結構中的重要作用。
而且獨立董事大多是有專長的人。被選聘的獨立董事由於有系統的知識和經驗，在面對複雜情況和不完全的信息進行決策時，有能力與經理人相抗衡。獨立董事的比例成為判斷董事會的獨立性和公司治理結構合理性的一個重要標誌。
在我國遇到的問題
反觀中國，雖然獨立董事制度建立已經完成，但實際實施、執行和影響都不盡如人意。
從數量看，中國上市公司中獨立董事僅佔三分之一，話語權較弱。
從質量上看，董事會成員本應該在整個公司的高度上，對全體股東負責。但現實中，現有股東大會選舉產生董事的方式無法產生可充分代表股東利益的董事。經營者往往完全控制公司的經營權，同時存在總經理兼任董事長、前任總經理留任董事、董事提名制度等問題。而獨立董事的提名權主要是掌握在董事會、監事會以及單獨或合併持有公司己發行股份1%以上的股東手上。我國上市公司普遍股權較集中，尤其是國有股比重較大，因此董事會主要由大股東掌控。在股權相對分散的企業，董事會的權力常常由經理人掌控。由大股東提名的獨立董事會以維護大股東利益為目標，由經理人提名的獨立董事則以經理人的利益為根本，因此，對於大股東侵佔中小股東利益的行為，以及經理人內部人控制問題，獨董們基本上置若罔聞。
結果，獨立董事和董事會往往不能充分發揮對管理層的監督和制約，中小股東和利益相關者的權利得不到維護，內部人控制問題難以解決。
正因為如此，去年的“萬寶之爭”激起了市場的軒然大波。因為外部市場接管是公司治理中最後解決手段。儘管代理問題始終存在，但外部市場接管是對嚴重偏離股東利益和機會主義管理者的威脅，將迫使管理者收斂，使其行為更接近於股東利益。
說白了，你公司治理不行，你挖大家的牆角，我從市場規則上來解決你、替換你。
在被把持了多年如鐵板一塊的既得利益者們還在自我麻痺和麻痺市場的封神時，有人破開了這霧障金甲而長驅直入，這才是大家感到興奮的原因，原來我們的市場是可以市場化的！原來市場化保護投資者利益是可以期待的！
當然，這也是為什麼有些人反應之激烈、反抗之急劇、反撲之無所不用其極的原因。
問題在哪兒？
幾十年的實踐表明，獨立董事制度對於提高公司決策的科學性、加強公司的競爭力、預防公司內部人侵害公司和股東利益等有積極作用。因此，現在不少國家都把建立獨立董事制度作為完善股份公司法人治理結構的一項重要措施。但效果能不能一樣？也許還需要與當地既有法規、條件更好的結合。
將獨立董事制度在中國與美國的發展歷程作比較，會發現，首先，美國的制度建設是先自發、再實踐、最後立法，而我們是先立法。
看起來是我們一步到位，但仔細分析，會發現，我們可能其實缺少一種市場的認識和政策的共識。因此，立法後，實踐了，但自發性較差，反過來又影響實踐的作用和意義。
應該說，我國的獨立董事制度是在中國市場經濟不夠發達的複雜社會環境下確定下來的，這一產生歷程顯然帶有很強的人為性，而缺少市場響應性。
這必然導致第二個特點。即美國的制度建設是先配套，再完善，制度是輔助。我們正好相反，是配套不完全，想用制度來倒逼。
在美國，對於個人股東來講，與公司利益無直接關係的人出任董事，更能保護他們的利益；對於機構投資者來講，因為美國的有關法律和法規限制機構投資者干預公司的運轉，也傾向於獨立董事進入董事會；對於公司和管理層來講，公司破產、市場兼併收購、市場估值等制度都給了公司管理層極大的動力，股民對公司董事會法律訴訟則是美國獨立董事制度的重要促進劑，使其必須加強公司治理能力。因此他們也願意設立獨立董事。
可以說，獨立董事制度既不天然存在，也不天然保護誰，而是因為各個市場主體在激烈的市場競爭中，為了能夠最大化保證自己的權益，而最終得到的一種更高效的制衡性制度。因此，這套制度才能夠保護市場中的各個主體，包括公司、公司利害關係人、小股東等。
這是一個系統中的各項機制齊頭並進並相互制衡得到的新突破，而非相反。
而我國目前雖然有獨立董事制度，但與“二元化”的董事會、監事會制度如何無縫對接？與擁有特殊股權結構的公司如何對接？而最重要的當然是，如果那些獨董與其所在的公司和管理者不盡責，他們會怎麼樣？他們究竟有競爭者嗎？
公司效率不高源於治理不力，治理不力源於監督約束機制缺乏。
沒有競爭的市場，何來效率？能保護誰？保護了誰？
後記
把一個充分利用了政策、內部人控制賺得盆滿缽滿珠圍翠繞的房地產公司上升到了代表國家政治安全的地步。不可謂不荒謬，甚至不可謂不刻毒。可笑之餘是深刻的可悲。當我們的獨立董事制度正是想要解決的問題，卻在成為他們造就著的最大問題時，當他們職責所在是本應該對公司管理層進行監督，對大股東進行監督，卻調轉角度，力捧大股東和管理層，“獨立”於小股東們和市場之外時，已然失去了這項制度建立的意義。他們變成了他們最不應該成為的人。
我們能夠看到，公司治理在美國的發展也不是一帆風順，也是經歷了腥風血雨後才漸漸找到正途。中國的各項機制發展時間仍較短，但美國的發展路徑和邏輯，應該可以給我們更多啟示。 ■
文章發佈於“澎湃新聞”
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