（刘庆民 通讯员：李丹亭 张红艳）案情回顾：李某盗窃徐某信用卡后，在一商场消费1万元，随后又在ATM机上“恶意透支”4000元现金，最后在商场“恶意透支”8000元。
观点分歧：实务中，对于李某第一、第三行为构成何种罪行，不会产生分歧。但是对于李某第二行为可能存在分歧，主要有以下两种观点：
第一种观点：李某第二行为属于《刑法》第196条第一款第四种 “恶意透支”型使用信用卡，因此构成信用卡诈骗。
第二种观点：李某第二行为不属于《刑法》第196条第一款第四种“恶意透支”型使用方法，构成盗窃罪。
笔者认为李某第二行为构成盗窃罪，因为信用卡诈骗罪中的“恶意透支”系合法持卡人的“恶意透支”，排除非法持有人“恶意透支”，所以此案例中的“恶意透支”非信用卡诈骗罪中的“恶意透支”；《刑法》第196条第3款中“盗窃信用卡并使用，以盗窃罪论处”中的使用仅限于卡中现有的现金，不包括“恶意透支”，因此李某的第二行为系对机器使用，构成盗窃罪。第三行为系对人使用，构成信用卡诈骗罪。
现就信用卡诈骗罪中的“恶意透支”作以下几点阐释：《刑法》196条规定的“恶意透支”行为是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还。首先，法条已经限定持卡人在持卡时就必须具备以非法占有为目的，否则就不属于“恶意透支”，透支后不想归还并且经催收仍不归还的，则构成侵占罪，而非信用卡诈骗罪；其次，催收必须是发卡行向持卡人书面或者口头催收。如果发卡行没有催收则不构成信用卡诈骗，符合盗窃罪或者诈骗罪构成要件时，可以构成相应罪；最后，“恶意透支”的前提是持卡人系合法持有，即合法持卡人“恶意透支”才构成信用卡诈骗。非法持有信用卡的“恶意透支”不是信用卡诈骗罪里面的“恶意透支”，对其透支的方式定罪，对人使用定信用卡诈骗，对机器使用定盗窃罪。
李某第一行为属于《刑法》第196条第3款：盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。一般情况下，盗窃信用卡不使用的，不构成犯罪。但是如果是入户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡、扒窃信用卡，即使不使用，也成立盗窃罪，因为“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”系行为犯，而非结果犯。该款规定的使用包含对人使用和对机器使用，对人使用本，属于“冒用他人信用卡”，应该定信用卡诈骗，但被法律拟制为盗窃罪；对机器使用，就应盗窃罪，在此属于注意规定。因此改款规定既有法律拟制也存在注意规定。
2009年司法解释规定：盗窃信用卡资料等同于盗窃信用卡，使用信用卡资料等同于使用信用卡，所以《刑法》第196条第3款包括盗窃信用卡信息资料并使用，这里的使用包括对人使用和对机器使用，都应该定盗窃，但是2009年司法解释例外规定：盗窃信用卡信息，到互联网上使用的，定信用卡诈骗。
综上：“恶意透支”系合法持卡人的行为则构成信用卡诈骗；“盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处”中的“使用”仅限于现金使用，不包括“恶意透支”。
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