司法解釋一和司法解釋二中關於實際施工人的認定有三種情況，分別是指轉包和違法分包的承包人，及借用建築施工企業施工資質的借用人。至於在這三種情況之下存在的多層分包和轉包，根據源頭的不同都歸屬這三種情況。
根據司法解釋一26條的規定，實際施工人可以起訴轉包人、違法分包人。也可以越過轉包人和違法分包人直接起訴發包人，但法院可以追加轉包人和違法分包人為當事人，發包人在欠付工程款的範圍內承擔責任。這裡“可以”其實是應當，不追加轉包人和違法分包人為當事人不利於案件事實的查明，不利於在查明案件的基礎上歸責付款責任，不能因為突破合同相對性而遺漏了真正應當承擔責任的主體。
根據司法解釋一26條的規定，這裡的實際施工人僅指轉包人和違法分包人及多次轉包人和違法分包人，不包括借用建築施工資質的借用人。這點其實在司法實踐中是有爭議的，也有很多法院都支持了借用人作為實際施工人，可以根據司法解釋一26條主張權利。有人認為該條明確規定的是轉包人和違法分包人對應的實際施工人，沒有涉及借用資質的借用人。有人認為該條適用借用資質的借用人，借用人是司法解釋一明確規定的實際施工人，況且設置該條的目的在於保護農民工的利益。由於出借方並不是工程的實際施工人，對建設工程沒有利益訴求，必定怠於行使權利，如不支持借用資質的實際施工人擁有本條權利，使保護農民工的目的落空。
司法解釋二24條在司法解釋一第26條規定的基礎上進一步規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。這等於印證了司法解釋一第24條不適用於借用資質的實際施工人。
那麼借用資質的實際施工人如何幫助自己的權利，能否起訴發包人呢？我認為還是可以的，只不過適用的法律依據不同罷了。只要涉案的建設工程質量合格，借用資質的實際施工人可以向出借資質的出借單位主張工程價款，也可向發包人直接主張工程價款，也可同時向出借資質單位和發包人同時主張工程價款。只不過這裡面涉及的法律關係較為複雜，涉及的法律除這兩個司法解釋外還包括合同法、民法總則等，由於篇幅有限不再累述。
有兩點需要提醒大家，一是對於借用資質的借用人再次轉包或分包的承包人，他們完全可以適用司法解釋一第26條和司法解釋二第24條的規定主張權利，他們的實際施工人身份完全符合司法解釋的規定；二是如果你是借用資質的借用人，當你還沒有跟下面的各個實際施工人進行工程款結算時，千萬不要和發包人進行結算，否則很有可能，你與發包人結算的工程款金額會小於付給下面各個實際施工人的工程款，除非你能保證他們都不會起訴。有時候在轉包和違法分包工程時，也可能會存在上述問題。但願天下無訴。
至此，我的司法解釋二系列解讀暫時告一段落，由於我才疏學淺，難免會有所偏頗，只是不吐不快罷了。如有不當深表歉意。感謝大家的關注，感謝大家的指正。
