受整體金融環境的影響，近兩年來金融投資糾紛頻發，不少投資人客戶找到我們希望進行維權，但大多數情況下產品發行人或者管理人早已訴訟纏身、債務累累，根本無力兌付。這時候投資人往往希望能夠追償底層用資的項目主體，想著至少底層的項目還在，如果能夠通過訴訟追償到底層用資方的話，或許能為維權之路找到一線生機。那麼到底該如何追償底層用資方呢？哪些情況下能夠向底層用資方發起訴訟呢？本文將結合案例為大家詳細介紹。
一、案例介紹
投資人李某經人介紹購買了一款契約型私募基金，投資金額為100萬元，基金管理人為B公司，投資期限兩年，預期收益為年化8%。之後，B公司與C實業公司簽署《融資合同》，約定B公司代表私募基金向C公司提供融資款500萬元，用於C公司採購煤炭，融資期限為兩年，利率為10%。
投資期限屆滿，李某並未能如期收回投資。B公司向李某出具了一份《還款承諾函》後便杳無音信，《還款承諾函》中B公司確認對李某尚有100萬元的本金及利息未償還。經查詢，B公司已經被列入失信被執行人名單，根本沒有償債能力。李某無奈，想到當時投資的項目C公司，便萌生了向C公司追償的想法。
二、李某能否起訴底層用資方C公司？
由於合同的相對性原則，一般情況下，投資人無法直接向底層的用資方提起訴訟，而只能由管理人向底層用資方進行催討或發起訴訟，在底層資產變現後獲得清償。但該案中，B公司向李某出具《還款承諾函》，確認了與李某之間的債權債務關係。
《合同法》第七十三條規定，因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。現B公司怠於向C公司主張其到期債權，損害了李某的合法利益，因此李某可以起訴底層用資方C公司，並要求C公司在李某對B公司的債權範圍內進行償還，這也就是我們常說的代位權訴訟。
三、哪些情況下私募基金投資人可以向底層用資方發起訴訟？
並不是所有的投資人都可以起訴底層用資方。首先，我們需要區分基金的不同類型，現有的基金類型分為契約型、合夥型、公司型三種，不同類型的基金追償底層用資方的訴訟方式不同，這裡我們主要分析一下最常見的合夥型和契約型基金的訴訟方式。
1.合夥型基金追償
合夥型基金，簡言之，投資人加入合夥企業，成為合夥企業的有限合夥人，合夥企業將募集的資金投向底層資產，投資到期後向投資人進行變現。但當投資期限到期，合夥企業的執行事務合夥人（GP）失聯或怠於履行管理義務，沒有積極將底層資產進行變現的，投資人該當如何呢？
這種情況下，如果投資人發現自己與GP之間構成債權債務關係，又掌握了合夥企業與底層用資方之間的債權債務關係的，可以像上文案例中的李某一樣，提起代位權訴訟。代位權訴訟的兩個關鍵點是投資人與管理人之間存在債權債務關係，管理人與底層用資方之間存在債權債務關係。但很多情況下投資人無法拿到管理人簽署的類似《還款承諾函》之類的文件，嚴監管形勢下保本保收益的情況也日趨減少，即使存在也可能因為違反金融監管政策被認定無效，一般的投資理財關係要認定為債權債務關係存在較大難度。
此外，大多數合夥型基金是股權類基金，在對這類基金的性質定性上更多的是認定為股權投資行為，而非債權投資行為。 如果底層資產是純粹股權投資，沒有回購、擔保等類似條款的，將難以主張合夥企業與用資方之間存在債權債務關係，也就難以通過代位權訴訟的方式實現自身權益，投資人想要向底層用資方追償還需要另闢他徑。但需要注意的是，如果股權類基金被認定為名股實債的，也有利於投資人提起代位權訴訟。
根據《合夥企業法》第六十八條的規定，執行事務合夥人怠於行使權利時，有限合夥人可以督促其行使權利或者為了合夥企業的利益以自己的名義提起訴訟。也就是說，合夥型基金的投資人可以在GP怠於向底層用資方提起訴訟或仲裁的情況下，以自身名義起訴底層的用資方，我們稱之為“派生訴訟”。但需要注意的是，派生訴訟的前提條件是“為了合夥企業的利益”，也就是說，投資人提起派生訴訟的成果（即合夥企業債務人支付的款項）將歸屬於合夥企業，投資人無法直接獲得相應清償款，需要督促GP及時進行合夥企業利益的分配，或在合夥企業清算、解散後才能獲得清償。
此外，根據《合夥企業法》第六十八條，當有限合夥人在有限合夥企業的利益受到侵害時，有限合夥人可以向有責任的合夥人主張權利或提起訴訟。因此，當GP不按合夥協議約定履行義務造成投資人利益損害的（例如不按照合夥協議的約定進行投資、違反競業禁止的約定經營與合夥企業相競爭的業務、侵佔合夥企業財產、擅自處理應當經全體合夥人一致同意的事項等），LP投資人可以向GP提起追償權之訴，要求GP承擔違約責任、賠償損失。關於派生訴訟、追償權訴訟的更多內容可以參考我們發佈過的專欄文章《LP投資人如何選擇最適合的訴訟方式》。
2.契約型基金追償
契約型基金，即投資人與管理人通過簽訂合同的方式進行投資，不設投資實體。契約型基金大多是證券類私募基金，但現階段我們也接觸到不少股權類私募基金是以契約形式運作的。同時，還有少量的其他類私募基金，如投資應收賬款、債權等非標資產的基金就屬於此類。
此類私募基金無法像合夥型基金的投資人一樣提起派生訴訟，
最為有效的方式是通過證明投資人與管理人之間構成借貸法律關係提起代位權訴訟，即證明投資人對管理人有合法到期債務。這是因為在一般情況下，理財投資的兩個主體——投資人與管理人之間並非債權人與債務人的關係，而是投資關係，不能直接適用《合同法》第七十三條的規定。但是當投資人對管理人享有債權（投資關係被認定為借貸關係或管理人對投資人有投資本金和收益的償付義務）時，投資人可以據此為自身利益提起代位權訴訟。投資人與管理人之間借貸關係認定的情形我們將在下文分析。四、契約型基金如何進行代位權訴訟追償
1.代位權訴訟的要件
根據《合同法司法解釋一》，投資人提起代位權訴訟需要注意：
（1）投資人對管理人享有合法債權。這就要求投資人與管理人之間構成債權債務關係，其中最為直接的是構成借貸法律關係。“名為投資，實為借貸”的通常表現如下：
- 約定固定收益或承諾還本付息；
- 投資人不符合合格投資者條件；
- 投資人未作為合夥人進行工商登記；
- 簽署的合夥協議不具備合夥協議的基本特徵；
- 投資者沒有參與經營；
- 投資回報與投資項目的盈虧沒有直接關係。
不論是契約型基金還是合夥型基金，如果投資過程中存在上述情形的，則可能被認定為“名為投資，實為借貸”，這將有利於投資人提起代位權訴訟。
（2）債務人對次債務人享有合法債權。這一點要求管理人或基金產品對次債務人享有債權，例如管理人與底層用資方之間是借貸關係，或者有其他可以被認定為借貸法律關係的情形，或者底層用資方對管理人有回購義務等等。如果基金產品本身投資的是金融產品（如嵌套了私募基金、信託產品等），或者管理人代表私募基金進行了股權投資且被登記為股東，除非存在其他債權債務關係，否則通過代位權訴訟實現清償目的將存在一定難度。
（3）債務人怠於行使其到期債權，對投資人造成損害。對此，一般要求債務人必須對次債務人提起訴訟或仲裁，僅通過發函等形式主張權利亦可被認定為怠於行使到期債權。
2.代位權訴訟的訴訟主體及管轄法院
代位權訴訟中，投資人應將底層用資方列為被告，將管理人列為訴訟第三人，便於查明投資人與管理人之間的債權債務關係。訴訟的管轄一般為被告所在地，也就是底層用資方所在地。
3.代位權訴訟的難點
代位權訴訟由於涉及到債權人與債務人、債務人與次債務人之間的雙重法律關係而具有一定難度，實踐中還將面臨投資人與管理人之間的債權債務金額存在爭議、次債務人對債務人的債權提出抗辯等問題。底層資產若涉及到金融資產投資，直接在代位權訴訟中主張底層項目“名為投資、實為借貸”也將存在一定難度。此外，投資人還需取得管理人對底層用資方有合法債權的證明，如底層資產的合同文件。
五、結語
近幾年來，金融行業的形式相對嚴峻，我們陸續接待過許多投資人維權案件的諮詢，也承辦了大量的投資人維權案件，投資人越來越多地希望能夠起訴底層資產方，通過底層資產變現保障投資回款。但實踐中還需要結合自己投資的產品類型、投資的底層資產的情況選擇適合的訴訟策略，才能“有成果”、“有效益”地為自己挽回損失。
本文信息僅作一般性參考，不應視為針對特定事務的法律意見或依據。
閱讀更多 上海星瀚律師事務所 的文章
