商品房銷售領域中，購房人採用按揭貸款方式付款的，開發商通常要為購房人承擔階段性連帶擔保責任，一旦購房人出現斷供，無法如期償還銀行貸款，甚至房產被其他債權人申請查封的，開發商承擔還款責任後，還將面臨向購房人追償或者解除買賣合同的問題。如果法院能基於抵押權預告登記支持貸款銀行對購房人所購期房享有優先受償權，則大大降低了開發商被貸款銀行追究連帶保證責任的可能性。但貸款銀行能否依據抵押權的預告登記行使優先受償權，司法實踐中存在不同的認定。本文中，筆者通過典型案例將法院的裁判規則進行歸納和整理。
相關法條
1.《中華人民共和國物權法》
第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。
預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
2. 最高人民法院關於適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋（一）
第四條 未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照《物權法》第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。
精選案例
【觀點一】商品房抵押權預告登記並未設立正式抵押權，不具有物權公示效力，預抵押權人無權優先受償
招商銀行股份有限公司深圳分行、馮亞賢金融借款合同糾紛案
廣東省深圳市中級人民法院
（2019）粵03民終14337號
案情簡介
2014年6月5日，招商銀行股份有限公司深圳分行（貸款人，以下簡稱“招行深圳分行”）與馮錦德（借款人、抵押人）、惠州大亞灣德洲投資有限公司（保證人，以下簡稱“德州公司”）簽訂了《個人購房借款及擔保合同》，招行深圳分行向馮錦德提供35萬元貸款用於向德洲公司購買某房產。馮錦德以其從德洲公司購買房產的全部權益抵押給招行深圳分行，德洲公司自願為馮錦德在本合同項下的債務提供連帶責任保證。該房產已於2014年4月9日在惠州房產管理局辦理預購商品房預告登記，已於2014年6月5日在惠州房產管理局辦理預購商品房抵押權預告登記，抵押權預告登記權利人為招行深圳分行。馮錦德逾期償還貸款，因其死亡，招行深圳分行向法院起訴其繼承人，主張對該房產享有抵押權並對處分該房產所得價款優先受償。
裁判觀點
法院認為，依照《中華人民共和國物權法》第二十條的規定,預購商品房抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權,而是將來發生抵押權變動的請求權,該請求權具有排他的效力，預購商品房抵押權預告登記的權利人,在未辦理上述房屋抵押權設立登記之前,其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對上述房屋辦理抵押權登記的請求權,並可排他性地對抗他人針對上述房屋的處分。而依照《中華人民共和國物權法》第一百八十七條的規定,房產的抵押權自登記時才設立。故該抵押權尚未實際設立，不具備物權公示效力，不得對抗善意第三人，無權就該房產處置所得價款優先受償，故法院駁回了招商深圳分行的訴訟請求。
【觀點二】預抵押房產已辦理預告抵押登記，債權人對房產享有優先受償權
中國銀行股份有限公司廣州天河支行與李永錫金融借款合同糾紛案
廣州市天河區人民法院
（2013）天法民二初字第4525號
案情簡介
2009年7月20日，中國銀行股份有限公司廣州天河支行、李永錫與案外人廣州市致嶺房地產開發有限公司（保證人）簽訂《個人一手住房貸款合同》，約定李永錫貸款向銀行貸款人民幣240000元，貸款用途為支付花都區某商品房的購房款，李永錫以合同項下貸款所購房屋向銀行提供抵押擔保。2009年11月4日，某某花園某某號房已辦理預購商品房預告登記及抵押權預告登記，預告登記權利人為原告即銀行。後李永錫逾期償還貸款，銀行訴至法院要求解除《個人一手住房貸款合同》，提前結清本息，並要求對李永錫提供抵押的案涉房產享有優先受償權。
裁判觀點
法院認為，《個人一手住房貸款合同》約定借款人以合同項下貸款所購房屋向貸款人提供抵押擔保，並約定處分抵押物所得款項在優先支付抵押物處分費用和本合同項下借款人應償付給貸款人的費用後，用於清償本合同項下貸款。涉案房產已辦理預告抵押登記。原告對被告提供抵押的涉案房產享有優先受償權，符合上述約定和法律規定，判決原告中國銀行股份有限公司廣州天河支行對被告李永錫所提供的抵押的涉案房產享有優先受償權。
【觀點三】因購房人的過錯等非銀行原因導致銀行未能辦理正式抵押登記，銀行對預抵押房產享有優先受償權
一、深圳市新世界房地產開發有限公司、招商銀行股份有限公司深圳分行金融借款合同糾紛案
深圳市中級人民法院
（2018）粵03民終137號
案情簡介
2015年7月29日，招行深圳分行與吳波簽訂《個人購房借款及擔保合同》，約定吳波向招行深圳分行借款406萬元用於購買某商品房，並以其所購房產對借款提供抵押擔保，新世界公司對吳波的上述債務承擔連帶保證責任。涉案貸款發生時，吳波、戴利琴系夫妻關係。2015年8月18日，涉案抵押房產辦理了抵押登記，抵押權人為招行深圳分行。同日，新世界公司將涉案抵押房產的辦理房產證資料（包括轉移登記申請表、樓花抵押登記申請表、委託書、業主身份證複印件、開發商辦證資料）移交給招行深圳分行。2015年12月1日，涉案抵押房產被蘭州市公安局查封，導致涉案抵押房產至今未辦理房地產證。後吳波、戴利琴未按約還款，招行深圳分行起訴二人，要求對涉案房產享有優先受償權。
裁判觀點
法院認為，預售房屋抵押源於樓花按揭制擔保，樓花按揭制擔保是指房屋預售合同中的買方向房地產開發商支付部分購房款之後，將其根據合同取得房屋的期待權讓渡給銀行作為取得貸款的擔保，貸款額度為尚未支付的購房款，如果買方還清所有貸款本息後將期待權贖回，即取得房屋產權；如果買方未能依約履行還本付息義務，就喪失了贖回該期待權的權利，銀行有權處分按揭房屋並優先清償其貸款。建築物竣工可以辦理所有權證時，樓花按揭即轉為房屋抵押。據此，《中華人民共和國物權法》第二十條規定了預告登記制度，即當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記的本質特徵是使被登記的請求權具有物權的效力，對後來發生的與該項請求權內容相同的物權的處分行為，具有排他的效力，保障預告登記的請求權的將來實現。本案中，涉案房產已向招行深圳分行設立了抵押預告登記，且該房屋已經符合辦理權證條件，因被查封未能辦理，吳波未按約還本付息，招行深圳分行有權就案涉房產優先受償。
二、中國建設銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛案
福建省福州市中級人民法院
（2015）榕民終字第5965號
案情簡介
2012年11月7日，建行城北支行與周文娟、高源簽訂編號為2012年建閩房鼓個房借字383號《個人住房借款合同》，周文娟、高源向中國建設銀行股份有限公司福建省分行（以下簡稱“建行福建省分行”）抵押借款51萬元，用於購置位於福州市鼓樓區溫泉街道房產，並以所購房產為抵押物擔保還款；恆宇房地產公司對周文娟、高源的貸款行為承擔階段性保證責任，保證期間為合同保證條款生效之日起至抵押登記已辦妥且抵押財產的他項權利證書、抵押登記證明文件正本及其他權利證書交由建行城北支行核對無誤、收執之日止。福州市房地產交易管理部門對上述房產進行了預購商品房抵押權預告登記，但未取得他項權利證書。恆宇房地產公司為周文娟、高源部分借款。周文娟、高源未按合同約定的時間金額還款，銀行訴至法院，主張對案涉房產優先受償。後法院查明恆宇房地產公司對於預抵押房產所屬樓盤已於2013年7月30日辦理總登記，預抵押房產未辦理正式抵押登記是因為周文娟怠於辦理所致。
裁判觀點
法院認為預告登記屬於債權保全措施，並具有排除他人處分標的物的物權效力。基於預告登記並非正式物權登記，故在僅辦理預購商品房抵押權預告登記情況下，抵押權並未依登記而設立。若在商品房已經具備抵押登記條件而因購房人原因未能完成正式登記，將導致銀行對商品房的抵押權未能依登記而及時設立，開發商提供階段性擔保（通常約定保證期間至抵押權設立之時）的保證期間被不當延長，購房人亦將面臨開發商以購房人違約為由解除商品房買賣合同而導致其無法獲取商品房溢價收益的不利局面，影響到交易安全和合同穩定。法院確定被告應在三十日內協助辦理案涉房產抵押登記。
在抵押登記因購房人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，亦應賦予債權人對不動產優先受償權，原因如下：
一是周文娟雖尚未辦理案涉商品房產權證，但該商品房已具備物權登記條件且已交付其使用，應認定為屬於周文娟財產，客觀上應作為周文娟責任財產進行處置；
二是購房人違背了誠實信用原則，賦予債權人對案涉房產優先權，有利於遏制違約失信行為，維護交易安全；
三是購房人怠於辦理登記，本質上屬於購房人為自己的利益而不正當地阻止條件成就，應參照附條件民事法律行為的相關法律規定，而視為條件已成就，即債權人行使優先權的條件因義務人惡意阻卻而依法視為已成就；
四是第三人可通過抵押權預告登記情況知悉不動產將來可能設立抵押權，故其亦已具備一定的公示外觀，在滿足特定條件下，賦予債權人對不動產優先權，並不違反物權公示要求；
五是債權人建行城北支行有權處分購房人周文娟於商品房買賣合同項下的合同權利，而周文娟取得商品房所有權亦屬於該權利範疇，故建行城北支行有權處置案涉商品房。法院依法確認債權人建行城北支行對案涉不動產拍賣、變賣所得價款享有優先受償權。
最終，法院判決被告應於本判決生效之日起三十日內協助貸款銀行辦理不動產抵押登記手續，福州恆宇房地產發展有限公司應督促周文娟並配合其辦理抵押登記；抵押登記手續辦妥之日，福州恆宇房地產發展有限公司的保證責任終止；恆宇國際辦公房產抵押登記辦妥後，或被上訴人周文娟、高源逾期仍未辦理抵押登記的，上訴人中國建設銀行股份有限公司福州城北支行有權以上述房產拍賣、變賣所得價款，就所欠貸款優先受償。
【觀點四】無論是抵押預告登記還是正式的抵押登記，只要當事人在登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權就有效設立，當債務人不能清償到期債務時，債權人對抵押物享有優先受償權
中國銀行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發、劉娟等借款合同糾紛案
安徽省高級人民法院
（2014）皖民二終字第00780號
案情簡介
2012年5月17日，借款人劉忠發與貸款人中行南城支行、保證人中亞公司簽訂《個人商業用房貸款合同》，中亞公司提供階段性連帶責任保證。2012年5月7日，借款人將其所購期房為貸款銀行辦理了預購商品房抵押預告登記。2012年7月3日，劉忠發因涉嫌犯詐騙罪被廣東省陽江市江城公安分局刑事立案偵查。後借款人違約延期還款，貸款銀行起訴請求對上述房產享有抵押權並優先受償。
裁判觀點
法院認為，根據物權法第185條第1款第5項及第187條之規定，正在建造中的房屋可以進行抵押，抵押權自登記時設立，且未限定抵押登記的形式。因此，無論是抵押預告登記還是正式的抵押登記，只要當事人在登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權就有效設立，當債務人不能清償到期債務時，債權人對抵押物享有優先受償權。物權法第20條規定的預告登記制度旨在限制現實權利人行使處分權，保證預告登記權利人的權益。
本案中，劉某設定抵押並辦理了預告登記，當債權屆至而尚未辦理產權登記及抵押登記時，如果要求抵押權人必須等待辦理房屋產權證和正式抵押登記後才能行使抵押權，顯然不符合立法本意及當事人簽訂抵押合同的本意。因此，貸款銀行有權依據物權法第185條、197條規定對該抵押財產或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優先受償。
實務簡評
從上述典型案例可以看出，法院對於抵押權預告登記是否具有優先受償權持不同的態度和觀點，本文認為，預告登記的本質是對未來將發生的物權變動進行公示，並非物權變動公示，不能簡單地將抵押權預告登記直接等同於抵押權的正式登記。但在具備辦理正式抵押登記條件的情況下，如因購房人的原因導致無法辦理轉移登記及正式抵押登記時，仍不支持銀行對於房產享有優先受償權，將會導致各方權利義務的失衡，支持貸款銀行對房產享有優先受償權更為公平合理。
實務建議
基於法院對於抵押權預告登記的效力持有不同的觀點，當出現購房人斷供案件時，本文建議，開發商應當事先核實購房人與銀行貸款合同所涉管轄法院對抵押權預告登記效力的裁判傾向，並根據不同裁判觀點採取應對措施：
第一，如管轄法院支持銀行基於抵押權預告登記享有房產的優先受償權，則建議開發商暫不履行保證責任，並與銀行協商，由銀行對購房人提起訴訟，主張就房產拍賣所獲價款優先受償，以避免開發商需要實際履行保證責任。
第二，如管轄法院支持在具備辦理抵押登記的情況下因購房人過錯導致未能辦理抵押登記時，貸款銀行享有優先受償權，建議開發商核實涉案房產是否已經完成了初始登記，是否具備辦理抵押登記的條件以及未辦理抵押登記的原因（如是否存在因購房人債務被查封的情況或者購房人不配合提供辦理轉移登記資料的情況）。
第三，如管轄法院不支持銀行對於抵押權預告登記的房產享有優先受償權，則建議開發商及時解除與購房人的商品房買賣合同或者及時起訴購房人，要求償還代墊款項。
延伸閱讀
1.宿敏：《抵押權預告登記制度法律適用問題探析——以抵押權預告登記與所有權預告登記本質區別為基礎》，《山東法官培訓學院學報》(山東審判)，2018年第5期。
2.林秀榕、陳光卓：《抵押權預告登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償》，《人民司法》，2016年14期。
文章內容僅為作者觀點，不代表「地產與工程法律觀察」立場，不作為針對任何個案的法律意見。
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