商品房销售领域中，购房人采用按揭贷款方式付款的，开发商通常要为购房人承担阶段性连带担保责任，一旦购房人出现断供，无法如期偿还银行贷款，甚至房产被其他债权人申请查封的，开发商承担还款责任后，还将面临向购房人追偿或者解除买卖合同的问题。如果法院能基于抵押权预告登记支持贷款银行对购房人所购期房享有优先受偿权，则大大降低了开发商被贷款银行追究连带保证责任的可能性。但贷款银行能否依据抵押权的预告登记行使优先受偿权，司法实践中存在不同的认定。本文中，笔者通过典型案例将法院的裁判规则进行归纳和整理。
相关法条
1.《中华人民共和国物权法》
第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
2. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
精选案例
【观点一】商品房抵押权预告登记并未设立正式抵押权，不具有物权公示效力，预抵押权人无权优先受偿
招商银行股份有限公司深圳分行、冯亚贤金融借款合同纠纷案
广东省深圳市中级人民法院
（2019）粤03民终14337号
案情简介
2014年6月5日，招商银行股份有限公司深圳分行（贷款人，以下简称“招行深圳分行”）与冯锦德（借款人、抵押人）、惠州大亚湾德洲投资有限公司（保证人，以下简称“德州公司”）签订了《个人购房借款及担保合同》，招行深圳分行向冯锦德提供35万元贷款用于向德洲公司购买某房产。冯锦德以其从德洲公司购买房产的全部权益抵押给招行深圳分行，德洲公司自愿为冯锦德在本合同项下的债务提供连带责任保证。该房产已于2014年4月9日在惠州房产管理局办理预购商品房预告登记，已于2014年6月5日在惠州房产管理局办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人为招行深圳分行。冯锦德逾期偿还贷款，因其死亡，招行深圳分行向法院起诉其继承人，主张对该房产享有抵押权并对处分该房产所得价款优先受偿。
裁判观点
法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他的效力，预购商品房抵押权预告登记的权利人,在未办理上述房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对上述房屋的处分。而依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,房产的抵押权自登记时才设立。故该抵押权尚未实际设立，不具备物权公示效力，不得对抗善意第三人，无权就该房产处置所得价款优先受偿，故法院驳回了招商深圳分行的诉讼请求。
【观点二】预抵押房产已办理预告抵押登记，债权人对房产享有优先受偿权
中国银行股份有限公司广州天河支行与李永锡金融借款合同纠纷案
广州市天河区人民法院
（2013）天法民二初字第4525号
案情简介
2009年7月20日，中国银行股份有限公司广州天河支行、李永锡与案外人广州市致岭房地产开发有限公司（保证人）签订《个人一手住房贷款合同》，约定李永锡贷款向银行贷款人民币240000元，贷款用途为支付花都区某商品房的购房款，李永锡以合同项下贷款所购房屋向银行提供抵押担保。2009年11月4日，某某花园某某号房已办理预购商品房预告登记及抵押权预告登记，预告登记权利人为原告即银行。后李永锡逾期偿还贷款，银行诉至法院要求解除《个人一手住房贷款合同》，提前结清本息，并要求对李永锡提供抵押的案涉房产享有优先受偿权。
裁判观点
法院认为，《个人一手住房贷款合同》约定借款人以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，并约定处分抵押物所得款项在优先支付抵押物处分费用和本合同项下借款人应偿付给贷款人的费用后，用于清偿本合同项下贷款。涉案房产已办理预告抵押登记。原告对被告提供抵押的涉案房产享有优先受偿权，符合上述约定和法律规定，判决原告中国银行股份有限公司广州天河支行对被告李永锡所提供的抵押的涉案房产享有优先受偿权。
【观点三】因购房人的过错等非银行原因导致银行未能办理正式抵押登记，银行对预抵押房产享有优先受偿权
一、深圳市新世界房地产开发有限公司、招商银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷案
深圳市中级人民法院
（2018）粤03民终137号
案情简介
2015年7月29日，招行深圳分行与吴波签订《个人购房借款及担保合同》，约定吴波向招行深圳分行借款406万元用于购买某商品房，并以其所购房产对借款提供抵押担保，新世界公司对吴波的上述债务承担连带保证责任。涉案贷款发生时，吴波、戴利琴系夫妻关系。2015年8月18日，涉案抵押房产办理了抵押登记，抵押权人为招行深圳分行。同日，新世界公司将涉案抵押房产的办理房产证资料（包括转移登记申请表、楼花抵押登记申请表、委托书、业主身份证复印件、开发商办证资料）移交给招行深圳分行。2015年12月1日，涉案抵押房产被兰州市公安局查封，导致涉案抵押房产至今未办理房地产证。后吴波、戴利琴未按约还款，招行深圳分行起诉二人，要求对涉案房产享有优先受偿权。
裁判观点
法院认为，预售房屋抵押源于楼花按揭制担保，楼花按揭制担保是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款之后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购房款，如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，即取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息义务，就丧失了赎回该期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工可以办理所有权证时，楼花按揭即转为房屋抵押。据此，《中华人民共和国物权法》第二十条规定了预告登记制度，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。本案中，涉案房产已向招行深圳分行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因被查封未能办理，吴波未按约还本付息，招行深圳分行有权就案涉房产优先受偿。
二、中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷案
福建省福州市中级人民法院
（2015）榕民终字第5965号
案情简介
2012年11月7日，建行城北支行与周文娟、高源签订编号为2012年建闽房鼓个房借字383号《个人住房借款合同》，周文娟、高源向中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称“建行福建省分行”）抵押借款51万元，用于购置位于福州市鼓楼区温泉街道房产，并以所购房产为抵押物担保还款；恒宇房地产公司对周文娟、高源的贷款行为承担阶段性保证责任，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止。福州市房地产交易管理部门对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记，但未取得他项权利证书。恒宇房地产公司为周文娟、高源部分借款。周文娟、高源未按合同约定的时间金额还款，银行诉至法院，主张对案涉房产优先受偿。后法院查明恒宇房地产公司对于预抵押房产所属楼盘已于2013年7月30日办理总登记，预抵押房产未办理正式抵押登记是因为周文娟怠于办理所致。
裁判观点
法院认为预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。法院确定被告应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权，原因如下：
一是周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置；
二是购房人违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全；
三是购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就；
四是第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求；
五是债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。法院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
最终，法院判决被告应于本判决生效之日起三十日内协助贷款银行办理不动产抵押登记手续，福州恒宇房地产发展有限公司应督促周文娟并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，福州恒宇房地产发展有限公司的保证责任终止；恒宇国际办公房产抵押登记办妥后，或被上诉人周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，就所欠贷款优先受偿。
【观点四】无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权
中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷案
安徽省高级人民法院
（2014）皖民二终字第00780号
案情简介
2012年5月17日，借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订《个人商业用房贷款合同》，中亚公司提供阶段性连带责任保证。2012年5月7日，借款人将其所购期房为贷款银行办理了预购商品房抵押预告登记。2012年7月3日，刘忠发因涉嫌犯诈骗罪被广东省阳江市江城公安分局刑事立案侦查。后借款人违约延期还款，贷款银行起诉请求对上述房产享有抵押权并优先受偿。
裁判观点
法院认为，根据物权法第185条第1款第5项及第187条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。物权法第20条规定的预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保证预告登记权利人的权益。
本案中，刘某设定抵押并办理了预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。因此，贷款银行有权依据物权法第185条、197条规定对该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
实务简评
从上述典型案例可以看出，法院对于抵押权预告登记是否具有优先受偿权持不同的态度和观点，本文认为，预告登记的本质是对未来将发生的物权变动进行公示，并非物权变动公示，不能简单地将抵押权预告登记直接等同于抵押权的正式登记。但在具备办理正式抵押登记条件的情况下，如因购房人的原因导致无法办理转移登记及正式抵押登记时，仍不支持银行对于房产享有优先受偿权，将会导致各方权利义务的失衡，支持贷款银行对房产享有优先受偿权更为公平合理。
实务建议
基于法院对于抵押权预告登记的效力持有不同的观点，当出现购房人断供案件时，本文建议，开发商应当事先核实购房人与银行贷款合同所涉管辖法院对抵押权预告登记效力的裁判倾向，并根据不同裁判观点采取应对措施：
第一，如管辖法院支持银行基于抵押权预告登记享有房产的优先受偿权，则建议开发商暂不履行保证责任，并与银行协商，由银行对购房人提起诉讼，主张就房产拍卖所获价款优先受偿，以避免开发商需要实际履行保证责任。
第二，如管辖法院支持在具备办理抵押登记的情况下因购房人过错导致未能办理抵押登记时，贷款银行享有优先受偿权，建议开发商核实涉案房产是否已经完成了初始登记，是否具备办理抵押登记的条件以及未办理抵押登记的原因（如是否存在因购房人债务被查封的情况或者购房人不配合提供办理转移登记资料的情况）。
第三，如管辖法院不支持银行对于抵押权预告登记的房产享有优先受偿权，则建议开发商及时解除与购房人的商品房买卖合同或者及时起诉购房人，要求偿还代垫款项。
延伸阅读
1.宿敏：《抵押权预告登记制度法律适用问题探析——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础》，《山东法官培训学院学报》(山东审判)，2018年第5期。
2.林秀榕、陈光卓：《抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》，《人民司法》，2016年14期。
文章内容仅为作者观点，不代表「地产与工程法律观察」立场，不作为针对任何个案的法律意见。
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