具體到“虛開增值稅專用發票罪”，並不是有“虛開”行為並達到數額就入罪，還必須準確認定“是否存在騙取國家稅款目的、造成國家稅款損失”。通俗而言，不能“虛開就入罪”。
相信本文的研究，對準確把握其他罪名的認定也有所啟示。
對於虛開增值稅專用發票罪，從2001年最高人民法院答覆湖北省高級人民法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發票一案，到2018年12月4日最高人民法院發佈的第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例中的張某強虛開增值稅專用發票案，最高人民法院的觀點其實一直是一以貫之的：
不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失的“虛開”增值稅專用發票行為不構成虛開增值稅專用發票罪。
但是，司法實踐中仍然有很多不具有騙取國家稅款的目的、未造成國家稅款損失的“虛開”增值稅專用發票行為被認定構成虛開增值稅專用發票罪，予以定罪判處。
筆者認為最根本的原因，就是最高人民法院未發佈司法解釋予以明確，只是在三份答覆、一份座談會紀要以及2018年12月4日發佈的典型案例中一再強調，導致下級人民法院裁判尺度不一，同類案件判決不同。
筆者最近收到一份虛開增值稅專用發票罪的判決書，仍然在引用1996年10月17日最高人民法院《關於適用的若干問題的解釋》，並將“進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票”也認定為虛開增值稅專用發票行為。
對於這一點，2015年6月11日《最高人民法院研究室〈關於如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動並讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質〉徵求意見的覆函》（法研【2015】58號）中，明確提到：
1996年10月17日《關於適用<的若干問題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定於1997年刑法施行前，……該解釋中關於“進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票”也屬於虛開的規定，與虛開增值稅專用發票罪的規定不符，不應繼續適用；如繼續適用該解釋的上述規定，則對於掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當。
而在筆者正參與辯護的一起虛開增值稅專用發罪案件中，也存在類似的問題。
為了更好的理解和適用虛開增值稅專用發票罪的法律規定、司法解釋、司法文件、相關答覆和座談會紀要，筆者試著舉例說明不構成虛開增值稅專用發票罪的八種情形。
一、虛開稅款不到五萬元
二、相互對開環開未騙稅
三、虛增銷售業績未騙稅
四、虛增固定資產未騙稅
五、他人代開有實際交易
六、掛靠開票有實際交易
七、公司掛名不管不知情
八、朋友幫忙開票不知情
以下詳細說明：
一、虛開稅款不到五萬元
A公司虛開增值稅專用發票，虛開稅款數額49900元。
虛開的稅款數額不到五萬元的，不構成虛開增值稅專用發票罪。
根據《最高人民法院關於虛開增值稅專用發票定罪量刑標準有關問題的通知》（法[2018]226號）規定：
在新的司法解釋頒行前，對虛開增值稅專用發票刑事案件定罪量刑的數額標準，可以參照《最高人民法院關於審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕30號）第三條的規定執行，即虛開的稅款數額在五萬元以上的，以虛開增值稅專用發票罪處三年以下有期徒刑或者拘役。
二、相互對開環開未騙稅
B公司、C公司、D公司為虛增營業額、擴大銷售收入、製造虛假繁榮，相互對開、環開增值稅專用發票。
雖然實施虛開增值稅專用發票的行為，但主觀上不具有偷騙稅款的目的，客觀上亦未實際造成國家稅收損失，其行為不符合刑法規定的虛開增值稅專用發票罪的犯罪構成，不構成犯罪。
根據[2001]刑他字第36號最高人民法院答覆湖北省高級人民法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發票一案中，經向全國人大常委會法工委和國家稅務總局等有關部門徵求意見，並召集部分刑法專家進行論證，最高人民法院審判委員會討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為，不構成犯罪。
另外，2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經濟犯罪案件審判工作座談會紀要》，對於“虛開增值稅專用發票罪”認定達成共識：
主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應認定為犯罪。其中明確提到，對於實踐中為虛增營業額、擴大銷售收入或者製造虛假繁榮，相互對開或環開增值稅專用發票的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發票犯罪。
三、虛增銷售業績未騙稅
E公司在貨物銷售過程中，為誇大銷售業績，虛增貨物的銷售環節，虛開進項增值稅專用發票和銷項增值稅專用發票，但依法繳納增值稅並未造成國家稅款損失。
E公司主觀上不具有偷、騙稅目的，客觀上也不會造成國家稅款流失的虛開行為，不應以虛開增值稅專用發票犯罪論處。
根據2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經濟犯罪案件審判工作座談會紀要》，對於“虛開增值稅專用發票罪”認定達成共識：
主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應認定為犯罪。其中明確提到，對於實踐中在貨物銷售過程中，一般納稅人為誇大銷售業績，虛增貨物的銷售環節，虛開進項增值稅專用發票和銷項增值稅專用發票，但依法繳納增值稅並未造成國家稅款損失的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發票犯罪。
四、虛增固定資產未騙稅
F公司為誇大企業經濟實力，通過虛開進項增值稅專用發票虛增企業的固定資產，但並未利用增值稅專用發票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失。
F公司虛開增值稅專用發票的行為，不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進設備價值，顯示公司實力，以達到在與他人合作談判中處於有利地位的目的。根據國家稅法的規定，註明為固定資產的增值稅專用發票不能抵扣稅款，且F公司也沒有使用抵扣聯，國家稅款不會因其行為而受損失，F公司的行為不具有嚴重的社會危害性，因此不構成犯罪。
根據2001年最高人民法院答覆福建省高級人民法院請示的泉州市松苑錦滌實業有限公司等虛開增值稅專用發票一案中，明確答覆不以抵扣稅款為目的虛開行為，不構成犯罪。
另外，2004年最高人民法院在蘇州市召開會議形成的《經濟犯罪案件審判工作座談會紀要》對於“虛開增值稅專用發票罪”認定達成共識：
主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應認定為犯罪。其中明確提到，對於實踐中為誇大企業經濟實力，通過虛開進項增值稅專用發票虛增企業的固定資產，但並未利用增值稅專用發票抵扣稅款，國家稅款亦未受到損失的行為，一般不宜認定為虛開增值稅專用發票犯罪。
五、他人代開有實際交易
張三經營個體企業G龍骨廠，因G龍骨廠系小規模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發票，張三遂以他人開辦的H公司名義對外簽訂銷售合同，貨款匯入H公司賬戶，H公司開具增值稅專用發票。
張三以H公司名義對外簽訂銷售合同，由H公司收取貨款、開具增值稅專用發票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發票罪。
2018年12月4日最高人民法院發佈的第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法刑核51732773號刑事裁定書，張某強虛開增值稅專用發票案。
根據2015年6月11日《最高人民法院研究室〈關於如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動並讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質〉徵求意見的覆函》（法研【2015】58號）：
行為人利用他人的名義從事經營活動，並以他人名義開具增值稅專用發票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關係，但如行為人進行了實際的經營活動，主觀上並無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規定的“虛開增值稅專用發票”；符合逃稅罪等其他犯罪構成條件的，可以其他犯罪論處。
六、掛靠開票有實際交易
李四掛靠I公司從事貨車運輸，以I公司名義對外簽訂運輸合同，由I公司收取運費、開具增值稅專用發票。
李四以掛靠形式向受票方實際提供貨車運輸，I公司向受票方開具增值稅專用發票的，不屬於刑法第二百零五條規定的“虛開增值稅專用發票”。
根據《國家稅務總局關於納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號），掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬於虛開。
2015年6月11日《最高人民法院研究室〈關於如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動並讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質〉徵求意見的覆函》（法研【2015】58號）：
掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬於刑法第二百零五條規定的“虛開增值稅專用發票”。
七、公司掛名不管不知情
王五僅掛名J公司的法定代表人，沒有實際參與J公司經營管理，且對J公司虛開增值稅專用發票的行為不知情。
王五僅掛名法定代表人，不實際參與經營管理，不是J公司虛開增值稅專用發票犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不構成虛開增值稅專用發票罪。
根據2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）：
單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、僱傭的人員。應當注意的是，在單位犯罪中，對於受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。
八、朋友幫忙開票不知情
趙六系陳七的朋友，對陳七開辦的K公司的經營狀況不瞭解，對陳七虛開增值稅專用發票的行為不知情，一日陳七致電趙六，稱在外出差，請趙六去K公司幫忙開具增值稅專用發票，趙六按照陳七的信息開具增值稅專用發票並寄給客戶。
陳七未告知趙六，趙六也未詳細問陳七，對陳七開辦的K公司是否實際經營、經營業務是什麼、銷售收入有多少、是否開具增值稅專用發票、開具增值稅專用發票是否對應真實交易，均不知情，也屬人之常情，符合日常生活經驗，並未超出趙六對幫忙事項合法性的預期。
趙六未與陳七共謀，對陳七虛開增值稅專用發票並不知情，主觀上沒有幫助陳七虛開增值稅專用發票與騙取國家稅款的故意，趙六不構成虛開增值稅專用發票罪。
章登洋，廣東際唐律師事務所律師
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