资产配置的那些事——傍上“包租婆”，是馅饼还是陷阱？
作者 | 陈淑英 律师
来源 | 埃孚欧律师事务所（lawyerfo）
陈淑英 律师
上海埃孚欧律师事务所合伙人、私人财富管理领域优秀律师、争议解决专家。主要专业领域为私⼈财富管理；各类金融产品设计、私募股权及纠纷处理；企业股权架构设计及股权纠纷处理；民商事争议解决等。
随着各地住房限购政策的推行，在一定程度上刺激了投资者对商业地产的投资。
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王总是房产投资的高度爱好者，在他所在城市的限购政策实施前就已经手握数套住房，也有零星投资商铺，王总自恃对房产投资非常熟悉，在住房限购政策实施后，王总想先暂停对住房的投资，转而进军商业地产领域。
一日，王总饭后散步，遇到了“风里雨里”都会等他的房产经纪人，套路的开场白永远都不会令人失望：
“租房买房了解下？商业旺铺了解下？一房安老小，一铺旺三代... ”
“一铺旺三代？！”
王总暗自思忖，并走近经纪小哥，熟练地打听起了商铺相关行情及房源信息，但听下来与之前投资的商铺大同小异，并没有什么特别的投资动力，小哥见一般的商铺投资已经无法打动王总，只好使出了“杀手锏”， 他告诉王总：
最近有一在建商场，这商场商铺的销售模式可是与一般的不同，号称“统一经营”、 “ 售后包租” 、 “年平均租金不低于12 %” 、“最高保障下的零风险投资”、“安全创富商铺”，商铺出售后，开发商会自行或委派第三方与购房者签订《委托授权合同》，售后包租，由开发商整体进行商业运营，开发商向投资者每月固定返还一定比例的租金。
王总一打听房价，虽然单价比一般商铺高些，但能拥有如此完善的售后服务，且收益有保障，买商铺的同时，更是傍上了“包租婆”，真是划算的好买卖，恨不能立马成交。
谭芳律师曾经说过：“越接近财富，就越接近风险；越接近法律，就越接近人性。”诱人的财富会不会隐藏风险？通过法律的分析这背后又暗藏了怎样的人性？
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什么是售后包租，售后包租是否合法？根据建设部 2001 年颁布的《商品房销售管理办法》第45条的规定：
售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。王总感兴趣的该商业地产正是采取售后包租、统一经营、承诺保底收益的商品房销售模式。
那么售后包租是否合法呢？
1、根据《商品房销售管理办法》第11条规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
2、建设部、国家发展改革委、国家工商管理总局发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》，强调加大房地产交易环节违法违规行为整治力度，并明确指出，对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，承诺售后包租、返本销售的，如存在虚假广告内容的，将予以严肃处理。
3、根据最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
从以上法律法规可以看出，售后包租不适用于未竣工商品房，所以王总趋之若鹜的在建商场通过承诺售后包租的方式进行房产推介及销售的方式不合法也不合规，因为在建商场进行售后包租是明文禁止的，但对竣工的商品房并未限制。
而且，在实践过程中，名为售后包租实为借贷融资关系的，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，会被认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系，开发商也存在被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
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为何“包租婆”会如此热忱地服务王总呢？售后包租背后，往往隐藏着的是以承诺高回报、低风险的方式促销商品房, 加快资金回笼或为滚动开发房地产提供资金的本质，是转嫁成本的人性逻辑，而且针对在建商品房进行售后包租的情况一般都会发生在开发商自有资金不足、融资欠缺或濒临资金链断裂边缘的情况下。
同时，实践中售后包租模式容易引发一系列隐患：
隐患一：资金链断裂风险
“太美的承诺因为太年轻”，当然“太年轻”的并不是轻易许诺的开发商，而是信以为真的购房者。
如之前所述，开发商通过售后包租变相融资，更有甚者将资金挪用到其他项目的开发上，稍有不慎，就会导致资金链断裂，导致房产最后烂尾，其所承诺给王总的高额回报及回报年限将成为泡沫。
隐患二：经营风险
倘若王总足够幸运，最终商场建成，由于开发商经营不善，或已经将实践及经理投入至其他项目，也无心为已建成的商铺进行招商和管理，承诺给王总的高回报预期无法实现，开发商或经营管理公司无法如约支付返利，将导致王总预期利益落空。
隐患三：追偿风险
在实践中，开发商大多采取引入自己直接或间接控制的第三方公司的方式进行变相的售后包租并负责经营管理，两家公司均为独立法人，签订的合同也为独立合同，即使存在关联关系，也应当各自承担责任。
所以如果第三方公司不慎“玩砸”，开发商并不用也不会为此负责承担任何责任，“防火墙”的设置令其轻松脱逃，王总追偿无门。
隐患四：产证办理风险
实践过程中，开发商售后包租的商品房多为未建成的房产，所涉房产的位置、大小均不确定，这为确权并办理房产证设置了一定的阻碍。
而且，许多开发商为了吸引更多的购房者，将商业地产分割成若干小面积的单元，以相对较低的价格逐个出售，这种小型商铺界限不清，往往仅能由开发商取得整个商业地产的大产权证，而王总可能难以取得独立的小产权证。
傍上“包租婆”，乍看是馅饼，但如果稍有不慎就会掉入陷阱，王总的资产配置特点很明显：固定资产偏多，流动资产偏少；显性资产偏多，隐形资产偏少。该配置什么大家应该都清楚了吧？我只能帮你们到这里了。
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