本文摘自法律出版社《集體土地徵收案件裁判思路與裁判規則》；來源法律出版社微信公號）
寫在前面
作為一部即將面市的新著，《集體土地徵收案件裁判思路與裁判規則》不僅針對集體土地徵收過程中較為常見的疑難問題進行了分析，而且及時引入土地管理法修改精神。本書作者閻巍結合自身工作實際，創造性地將負擔行為與處分行為、訴訟利益與訴訟實施權、權利保護規範與當事人的確定、訴訟時效與請求權的制約等理論作為分析工具，對徵地批覆作出並公告後，後續權證註銷、土地出讓、頒證等行為是否可訴；徵收決定實施後，自然資源主管部門與第三人簽訂的土地使用權出讓合同是否可訴；在訴安置補償不作為的案件中，起訴期限應當如何計算等近四十個實踐中爭議較大、亟待深入研究的問題進行了卓有見地的分析。特別值得一提的是，本書還邀請到了常年處於行政複議審理一線的自然資源部不動產登記中心(法律中心)複議事務處的胡卉明同志共同參與撰寫，介紹了行政複議機關對本書涉及的相關爭議問題的看法和做法經驗。本文為徵地批覆下達前，徵收部門和被徵收人簽訂的安置補償協議是否有效等問題的相關裁判思路與裁判規則摘錄版，分享於此，以饗諸君。
【問題的由來】
安置補償是集體土地徵收過程中一個非常重要的環節，它直接決定了土地所有權是否最終發生轉移。實踐當中，有些地方為了加快徵收進程，減少徵地阻力，常常採取先簽訂安置補償協議，先用地，後批准的辦法，有的地方甚至直接規定了類似修訂後《土地管理法》所確定的“預徵收”程序。例如，《山東省土地徵收管理辦法》第十二條規定：“農村集體經濟組織、農民或者其他權利人對補償標準和安置方式沒有異議的，由市、縣人民政府國土資源行政主管部門和財政部門與農村集體經濟組織簽訂土地徵收補償安置協議。土地徵收補償安置協議主要包括土地的位置、數量、地類、補償標準、安置方式、費用的撥付時間和方式、土地的交接時間和方式等內容。”第十三條規定：“對補償標準有異議，達不成土地徵收補償安置協議的，由市、縣人民政府進行協調；協調不成的，報省人民政府裁決。”第十四條規定：“土地徵收補償安置協議簽訂或者補償標準裁決後，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照國家和省有關規定，組織編制土地徵收方案，連同有關材料，報有批准權的人民政府批准。”第十六條規定：“市、縣人民政府財政部門會同國土資源行政主管部門應當自依法批准土地徵收之日起3個月內，依據土地徵收補償安置協議和土地徵收勘測調查清單，將土地徵收補償安置費、地上附著物和青苗補償費按照規定程序足額支付給被徵收土地農村集體經濟組織、農民和其他權利人。”第十七條規定：“土地徵收補償安置費、地上附著物和青苗補償費足額支付後，被徵收土地農村集體經濟組織、農民和其他權利人應當在規定的期限內清理附著物，並移交土地。”由於《土地管理法》修訂前未規定“預徵收”程序，在此情況下，將安置補償協議置於徵收之前，勢必會造成對補償協議效力、金額等問題的爭議，對於此類問題如何解決，實踐當中存有爭議。
【不同觀點】
一種觀點認為，根據修訂前的《土地管理法》第四十五條、第四十六條等規定，徵收集體土地須經國務院或省級以上人民政府的批准。而所謂“預徵收”程序中籤訂的協議，由於沒有法律法規授權，違反法律強制性規定，應屬無效。
另一種觀點認為，如果預徵收協議簽訂後，徵地行為得到有權機關的批准，則不宜僅僅因為程序問題否定協議的效力。但是，協議約定的價格如果低於批覆下達時土地的低價，則應當補足差價部分。
還有一種觀點認為，預徵收協議簽訂後，在徵地行為得到有權機關批准的情況下，不能否定協議的效力。同時，在批覆下達後，安置補償行為只是協議約定內容的履行行為，在該行為沒有違反協議約定，或者協議本身沒有就履行期限明確約定的情況下，因履行時間滯後產生的地價等差異，被徵收人無權向徵收部門主張。
【裁判思路與裁判規則】
徵地批覆下達前，徵收部門與被徵收人簽訂的安置補償協議爭議，通常涉及兩個問題：一是在徵地批覆下達前，相關主體是否有權簽訂安置補償協議，或者說，其簽訂的安置補償協議是否有效；二是在協議簽訂後，至徵地批覆下達這段時間，如果地價波動，協議約定的安置補償標準和數額是否有效。
對於第一個問題，修訂前的《土地管理法》第四十六條規定：“國家徵收土地的，依照法定程序批准後，由縣級以上地方人民政府予以公告並組織實施。”《土地管理法實施條例》第二十五條規定：“徵收土地方案經依法批准後，由被徵收土地所在地的市、縣人民政府組織實施……被徵收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定的期限內，持土地權屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理徵地補償登記。市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批准的徵收土地方案，會同有關部門擬訂徵地補償、安置方案，在被徵收土地所在地的鄉（鎮）、村予以公告，聽取被徵收土地的農村集體經濟組織和農民的意見。徵地補償、安置方案報市、縣人民政府批准後，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批准徵收土地的人民政府裁決。徵地補償、安置爭議不影響徵收土地方案的實施……”據此，市、縣人民政府土地行政主管部門與被徵收人簽訂安置補償協議，應當是在徵收土地方案經過省級以上人民政府批准，且安置補償方案經過市、縣人民政府批准之後。安置補償協議的簽訂，實質上是落實和實施徵收土地方案以及安置補償方案的具體方式。在此之前，由於相關部門還沒有獲准徵收土地，簽訂協議的標準和主體也尚未經過有權機關批准，此時，徵收部門與被徵收人簽訂安置補償協議，是缺乏法律依據的。那麼，我們是否可以依據《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議司法解釋》）第十二條規定的“有下列情形之一的，人民法院應當確認行政協議無效：（一）被告無職權或者超越職權訂立的”來認定安置補償協議無效呢？本書認為，通常不宜認定協議無效，原因如下：
一方面，從安置補償協議所具有的行政性角度看，不宜認定該協議無效。《行政協議司法解釋》所指的導致行政協議無效的“無職權或者超越職權”的情形，應當與《行政訴訟法》第七十五條規定的行政行為無效的內涵作同一理解，即行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形的，人民法院方可判決確認無效。而對於“重大且明顯違法”標準中的“重大”，一般是指行政行為內在的“重大違法性”，即行政行為的違法瑕疵已經達到了連信賴保護原則都無法為其進行解釋的境地。[②] “明顯”則是指行政行為外在的“明顯違法性”，即行政行為的違法瑕疵是顯而易見的，依一般人的理性和經驗就能很容易地判斷出來。按照這一標準，市、縣級人民政府及其土地管理部門，或者其委託的機構，總體上是具有實施徵收土地和簽訂安置補償協議職權的，或者說，從相對人的角度看，上述主體確實是簽訂此類協議的有權主體。因此，即使其在徵地方案沒有得到批准的前提下實施徵地行為，進而簽訂安置補償協議，也還沒有達到超出信賴利益保護和形式上明顯違法的程度，從而不屬於行政訴訟法及行政協議司法解釋所規定的“無職權或者超越職權”的情形。
此外，如果徵地行為事後得到了批准；或者雖然沒有得到批准，但因為涉及公共利益，撤銷該行為將造成更大的損失，而被法院確認違法，保留效果；又或者該協議的簽訂得到了地方行政法規或者規章的授權。在上述情況下，安置補償協議作為徵收行為的一個組成部分，自然也不應當被確認無效。
另一方面，從安置補償協議所具有的合同性角度看，也不宜輕易認定該協議無效。在我國，關於合同無效的民事法律規範主要是《合同法》第五十二條和《民法總則》第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條和第一百五十四條。其中，《合同法》第五十二條中規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《民法總則》第一百四十四條規定“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效”。第一百四十六條規定“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。第一百五十三條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效”。第一百五十四條規定“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”。在上述條款中，與本專題討論的安置補償協議效力問題相關的，主要是該協議的簽訂是否違反“違反法律、行政法規的強制性規定”問題。
對於何為“法律、行政法規的強制性規定”，理論界和司法實務一般通過對效力性規範和管理性規範的區分加以認識，且通常認為在違反效力性規範的情況下，合同行為無效。最高人民法院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15點、第16點指出，正確的理解、識別和適用“關係到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定”。“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互衝突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規範規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。”具體到認定效力性規範，可以採取以下標準：“第一，法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬於效力性規範；第二，法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，但違反該規定後，如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規範屬於效力性規範；第三，法律法規雖沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，違反該規定以後若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規範就不應屬於效力性規範，而應當是管理性規範。”根據這些規定，由於《土地管理法》及其實施條例並沒有明確禁止在未批准徵收的情況下籤訂協議，而只是就包括簽訂安置補償協議在內的徵地程序作出了規定，加之確認徵地行為或協議無效，通常情況下反而會導致國家和公共利益受到更大損害，因此，對於此類協議，即使從民事法律關係角度看，也不宜輕易否定其效力。此外，《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”該條雖然是對買賣合同的規定，但不難看出，處分權並非合同成立或生效必要條件，不能僅僅因此而確認合同無效。
需要特別說明的是：首先，雖然不宜輕易否定協議的效力，但是由於“未批先徵”的行為確實違反了修訂前的《土地管理法》，因此，在有關部門簽訂協議時確實沒有取得法律授權或者徵地批覆的情況下，對於其所實施的包括簽訂安置補償協議在內的徵收行為，人民法院可以依據《行政訴訟法》第七十四條規定，判決確認協議“違法”，但保留其效力。其次，如果至一審法庭辯論終結時，該協議所依託的徵收行為仍未取得批准，或者徵收行為直接被法院判決撤銷、確認無效，此時，該協議事實上已經無法繼續履行，合同目的無法實現，因此，根據《行政協議司法解釋》第十七條“原告請求解除行政協議，人民法院認為符合法律規定或者約定的解除協議情形，且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，可以判決解除該協議”，以及《合同法》第九十四條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的……”和《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規定，當事人請求籤訂協議的政府一方承擔違約責任，或者要求解除合同並承擔損害賠償責任的，人民法院可以支持。
需要說明的是，由於安置補償協議所依託的徵收行為未取得批准，不屬於協議行為本身無效的情形，而安置補償協議本身也不需要經過其他機關批准，因此，其不屬於《行政協議司法解釋》第十三條所規定的“法律、行政法規規定行政協議應當經過其他機關批准等程序後生效，在一審法庭辯論終結前未獲得批准的，人民法院應當確定行政協議不發生效力”情形。
對於第二個問題，即協議簽訂後徵地批覆下達時，由於地價波動所導致的安置補償標準和數額爭議如何處理的問題。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”據此，被徵收人以安置補償協議約定的補償數額“明顯不公平”“不能實現合同目的”為由要求變更的，應當符合“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化”的條件，這裡的重點是“無法預見”和“不屬於商業風險”。通常情況下，地價的漲落具有一定的可預見性，屬於商業性風險範疇，因此，單純以土地價格漲落為由主張變更合同的，人民法院不予支持。但是，由於徵收土地方案和安置補償方案在報批過程中，各級審批部門可能會對方案作出調整，而這顯然超出了被徵收人可預見的範疇，因此，如果安置補償協議簽訂後，與徵地方案一同批准的安置補償標準高於安置補償協議約定的標準，則被徵收人可以“情勢變更”為由主張變更協議約定的補償條款。從行政行為角度看，根據《土地管理法》及其實施條例的相關規定，徵收部門也負有依據安置補償方案對被徵收人進行安置的職責，相應的，也就負有補足差價的義務。
【相關案例】
蔡某訴鄄城縣人民政府
確認搬遷補償安置協議無效案
基本案情：2015年11月23日，山東省住房和城鄉建設廳、山東省發展和改革委員會、山東省財政廳、山東省國土資源廳作出魯建住字〔2015〕25號《關於公佈2016年棚戶區改造任務分解落實項目的通知》，其中濮水新村片區在列，而本案原告為該片區內孫莊行政村尹莊村村民。2016年5月1日，鄄城縣人民政府發佈鄄徵公告（2016）6號擬徵收土地公告，告知了擬徵收土地的位置、範圍、權屬、用途，擬徵收土地補償標準及其他事項。2016年5月9日，鄄城縣國土資源局擬訂《關於孫莊行政村(尹莊自然村)擬徵收土地補償安置方案》，並予以公示。2016年6月3日，鄄城縣棚戶區改造工作領導小組辦公室及原告簽訂搬遷補償安置協議書，原告蔡某之妻肖鳳霞在該協議書上被搬遷方處進行了簽字。2016年8月2日，山東省人民政府作出魯政土字〔2016〕395號建設用地批件，批覆同意案涉土地。原告以政府一方在未取得徵地批覆的情況下籤訂的安置補償協議無效為由，不服該協議，於2016年7月6日提起本案訴訟。
裁判摘要：本案被訴搬遷補償安置協議是由鄄城縣人民政府所組建的鄄城縣棚戶區工作領導小組辦公室簽訂的行政協議。《山東省土地徵收管理辦法》第五條規定：“市、縣人民政府負責本行政區域內的土地徵收工作。”鄄城縣人民政府作為縣級政府具有組織實施徵收涉案土地的主體資格，其在山東省人民政府作出徵地批覆之前簽訂被訴搬遷補償安置協議符合《山東省土地徵收管理辦法》規定的徵收程序。蔡某關於被訴搬遷補償安置協議違反法律強制性規定的主張不予支持。
作丨者丨簡丨介
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- 閻巍 -
閻巍，中國人民大學法學博士，中國社會科學院法學博士後、副研究員，長期致力於行政審判理論研究和審判實務，參加了《中華人民共和國行政訴訟法》《最高人民法院關於審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定》等法律和司法解釋的起草工作，榮獲“全國模範法官”“全國法院辦案標兵”“中央國家機關最受歡迎法治人物”等榮譽稱號。
- 胡卉明 -
胡卉明，湖北松滋人，1979年9月生，2001年畢業於中國政法大學國際經濟法專業，2007年取得中國人民大學土地管理系管理學碩士學位。現任自然資源部不動產登記中心（法律中心）複議事務處處長、副研究員。常年從事自然資源政策法律研究和行政複議案件審理實踐，獲得過多次部級獎勵，參與多部涉及自然資源行政複議應訴工作的部門規章和規範性文件起草及制定工作，公開發表論文三十餘篇，主持和參與編寫業務專著十餘部。榮獲“全國法治政府建設工作先進個人”榮譽稱號。
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